民事代理词

尊敬的审判长、审判员：

　　我接受原告江苏某银行（以下简称银行）的委托，作为其委托代理人参与本案诉讼，庭审前我认真核实相关证据、查找法律根据，通过已进行的法庭调查，对本案的事实有了更加清楚的了解。现结合事实和法律问题，发表如下代理意见：

　　一、各当事人预设的法律地位

　　1、银行的法律地位

　　涉案银行作为债权人，既是贷款人，也是授信提供人；

　　2、青岛某路桥建设公司的法律地位

　　 该公司既是借款人，也是融资申请人；

　　3、某投资担保有限公司的法律地位

　　该公司既是担保人，也是融资债务人；

　　从《山东省金融工作办公室》批复的题目：“关于某投资担保公司经营融资性担保业务”看，该公司的担保系融资的一种方式或形式；该批复中记载某投资担保有限公司申请“关于继续经营融资性担保业务的请示”，该担保公司也自认担保系融资的一种经营方式。由此可证明，该公司的融资业务包括但不限于担保的经营方式。

　　4、张某等法律地位

　　张某等与银行在《个人最高额保证担保合同》、《最高额保证担保合同》中，预先设定或约定了为银行（债权人）和担保公司（债务人）的一系列融资业务所实际形成的主债权承担连带保证责任。

　　从上述3、4可以看出，张某等对担保公司担保的融资业务包括但不限于担保的经营范围是明知的；况且张某系某投资担保公司的法定代表人，王某系公司的董事兼总经理，因此对公司的担保系融资的一种方式是明确的。

　　二、涉案合同关系的形成过程

　　（一）担保合同的预先设立

　　1、2013年3月25日，某投资担保有限公司（以下简称担保公司）与银行签订《担保合作协议》。合作时间为自2013年3月25日起至2015年3月24日止。该协议确定双方开展融资业务合作。担保公司为担保人，银行为授信提供人。该协议确立了运作程序，担保公司、银行双方可以向对方推荐融资申请人，银行具有向融资申请人行使“融资”的权利，而担保公司应履行向该“融资”行为承担连带保证责任。

　　2、同日，张某等与银行、担保公司签订《个人最高额保证担保合同》、《最高额保证担保合同》，本合同中银行是债权人，担保公司基于融资担保业务授信，确定为融资债务人。张某等是本合同的保证人。自2013年3月25日起至2015年3月24日止，对银行（债权人）享有的担保公司（融资债务人）办理约定的各类融资业务所实际形成的主债权提供连带保证责任。

　　综上所述，张某等对担保公司（融资债务人）对融资申请人提供融资性担保，银行对融资申请人发放贷款的融资业务实际形成主债权提供连带保证责任。《个人最高额保证担保合同》、《最高额保证担保合同》第一条第4项“在本合同约定的期间和最高余额内，债权人（银行）发放贷款或提供其他融资业务时，债权人无需逐笔与保证人签订担保合同；且在债权人（银行）根据主合同要求债务人（中融信担保公司）提供其他担保时，保证人不因此而免除相应的担保责任。”第五条第7项“一旦债权人提供融资或授信，无论债权人是否放弃融资或信用条件或审核对外支付条件（指贷款资金受托支付）的，保证人均应承担担保责任。”因此，本合同已经确定了银行、担保公司在约定的担保期限内，银行对融资申请人发放贷款或提供其他融资业务时，债权人无需逐笔与保证人签订担保合同；保证人仍需承担连带保证责任。 张某等不仅对银行和担保公司合作向融资申请人开展“融资”业务明知，而且对担保公司的担保形式（连带保证责任）和担保对象（“融资”申请人的“融资”行为）也是明知的，抑或对自己担保形式（连带保证责任）和担保对象（担保公司的连带保证责任）也是明知的。

　　（二）第一、第二担保合同的依法成立——“融资”行为的实际发生

　　1、2013年9月13日，银行与桥建设有限公司（以下简称借款公司）签订《流动资金借款合同》。

　　2、同日，担保公司与银行签订《保证担保合同》。

　　上述两个合同的签订，即可产生的法律后果：一是在银行与借款公司之间形成主合同法律关系，亦即实际“融资”行为或实际的主债权发生；二是2013年3月25日、9月13日，担保公司与银行分别签订的《担保合作协议》、《保证担保合同》（以下简称第一保证合同）同时发生法律效力，成为主合同的从合同。

　　另外，张某等人、银行（债权人）、担保公司（债务人）于2013年3月25日，签订的《个人最高额保证担保合同》、《最高额保证担保合同》（以下简称第二保证合同），随着上述第一保证合同的依法成立而随之成立。

　　（三）第一担保合同与第二担保合同的法律关系

　　第二担保合同是为了第一担保合同的“履行”而设立的，所以，第一担保合同成为第二担保合同的“主合同”或“主债权”；第二担保合同是第一担保合同的“从合同”；第二担保合同也因为第一担保合同的成立而随之成立。所以，第一担保合同是第二担保合同产生的直接且不可分割的原因，两者之间具有密不可分的事实关联或因果关系。

　　三、各合同当事人产生民事责任的“原因”和“时间”

　　1、银行履行了贷款交付义务，不存在民事责任问题。

　　2、借款公司产生民事责任。其“原因”：未能按期偿还借款；该责任的产生“时间”：到期日为起算点。

　　3、担保公司产生保证责任。其“原因”：借款公司未按期偿还借款；该保证责任产生的时间与借款公司偿还责任产生的时间相同；

　　4、张某等产生保证责任。其“原因”：担保公司实际发生了连带保证责任；该责任的产生“时间”：担保公司保证责任产生之时，即借款公司到期未还借款之时。

　　综上述，担保公司的保证责任与张某等保证责任虽然产生保证责任的原因不同，但相对保证权人（银行）是相同的，保证责任产生的时间是同时的，没有前后之分，实际上是同为一体，难以分割的共同保证责任。

　　四、诉讼主体地位

　　首先，涉案银行作为金融贷款的贷款方，根据《担保法》、《民诉法》等法律规定，既可以单独起诉主债务人：借款公司，也可以单独起诉第一保证人：担保公司；也可以同时起诉主债务人和第一担保人。这是履行借款合同之诉与担保合同之诉的合并之诉。

　　其次，银行作为债权人、第二保证权人，第一保证人（担保公司）作为第二保证人（张某等）的债务人或被保证人，同第二保证人形成了第二保证关系。当第一保证人不能履行第一保证责任时，银行作为债权人当然可以单独或同时起诉保证人（第二保证人）和债务人（第一保证人），同时追加借款公司为被告或第三人。

　　第三，第二保证人作为第一保证人的连带保证责任的再连带保证责任人，在第一保证人作为被告后，该第二保证人没有先行抗辩权，应同第一保证人具有同等的诉讼地位和同等的保证责任。

　　第四，第一保证人保证借款合同履行的担保责任之诉，与第二保证人保证责任之诉，互相牵连，密不可分，既为不可分之诉，也应遵照便于诉讼，减少诉讼成本之诉，予以合并审理，并行判决。

　　据此，因借款公司到期未还借款，第一保证人保证责任开始产生，随之第二保证责任也生成，主债权人银行将第一、第二保证人、主债务人共同起诉于法院，并不违法，且合乎法律规定。

　　五、关于民事责任的负担

　　各当事人承担民事责任的顺序为：

　　1、主债务人借款公司应偿还涉案本息；

　　2、第一保证人担保公司对上述1承担连带保证责任；

　　3、第一保证人有权向借款公司行使追偿权； 

　　4、第二保证人张某等对上述第2项承担连带保证责任；

　　5、第二保证人张某等有权对第一保证人担保公司行使追偿权。

　　由此可见，担保公司对路桥建设公司的融资业务向银行提供连带保证责任，从法律性质上，是一种债务。融资担保业务是作为融资业务衍生的从权利，与融资业务是一体的。因此它必然属于融资业务的范围。张某等极力主张自己不是本案的当事人，更不应该承担主债务人的还款保证责任，完全是一种偷换概念，完全是想在不承担责任后，把财产转移，最后让债权人银行的债权不能实现。

以上代理意见，请合议庭合议时予以充分考虑！

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　山东中苑律师事务所

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　委托代理人：刘春荣