新业态劳动者维权（上）（赵琰律师）
2023-6-14 15:41:06
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新业态劳动者维权
——外卖配送员与电子商务公司之间工伤案件引发的思考（上）
被评为青岛市职工维权十大典型案例
经办单位：山东中苑律师事务所
经 办 人：赵琰
【案情简介】
石某与某电子商务公司签订了并非严格意义上的劳动合同，被安排在青岛CBD站担任运餐员。2018年9月在工作途中发生交通事故，2019年10月10日经济南市人社局认定为工伤。公司主张双方系承揽合同关系，并对工伤认定提起了行政复议及行政诉讼，认为工伤责任应由石某自己承担。
按照法律规定，工伤职工在停工留薪期内工资福利待遇应保持不变，因公司未支付石某停工留薪期工资。合同到期后，石某申请劳动仲裁要求公司支付停工留薪期工资、经济补偿等。
因石某劳动仲裁立案时工伤认定决定书尚未生效，开庭时石某未到庭，该案在仲裁阶段按撤诉处理，石某欲重新申请仲裁，仲裁委员会不予受理。公司主张石某在仲裁阶段并非撤诉，系按撤诉处理，认为石某已丧失诉权。
石某想要继续主张权利，2019年11月28日在青岛市劳动仲裁工会法律援助岗申请工会法律援助，青岛市总工会指派赵琰律师为石某提供援助。赵律师指导石某一审立案，并代理案件。
【争议焦点】
一、仲裁阶段按撤诉处理，石某是否丧失诉权？
依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第 39 条规定:“申请人收到书面开庭通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以按撤回仲裁申请处理；申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理……”。
此条只是说石某按撤诉处理后无法再申请劳动仲裁，并未让石某的诉权予以丧失，虽然此后再向劳动仲裁申请仲裁不予受理，但可在期限内向法院诉讼。
二、石某与该公司之间系劳动关系还是承揽关系？
所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用 人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务 关系。
而承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。在承揽合同关系中，定作人对承揽人不存在控制、指挥、支配等管理的情形，定作人不提供工作场所、劳动工具设备，承揽人提供的劳动独立于定作人的业务或者经营活动，定作人一次性与承揽人结算报酬。
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳 社部发[2005]12 号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。 以及根据省高院与省人社厅的意见，从劳动者与用人单位关系的角度考虑，劳动关系具有人格从属性、经济从属性、组织从属性的特征。
关于人格从属性，劳动者在从事劳动的过程中，受用人单位的指挥、命令、监督，用人单位可指示、决定劳动者的工作时间、地点、数量及强度等，对劳动者有控制权和惩戒权；劳动者须服从用人单位的指示命令，在提供劳动时必须遵从用人单位的工作安排，遵守用人单位的劳动秩序。关于经济从属性，从经济地位而言，劳动者通过向用人单位提供劳动而获得劳动报酬，用人单位一般处于强势地位，劳动者一般处于弱势地位；从生产经营而言，劳动者并非为自己的营业提供劳动，而是从属于用人单位。关于组织从属性，劳动者的劳动是用人单位经营的组成部分，是用人单位生产组织的一个环节，劳动者须遵守用人单位内部规制或劳动规程。
本案中，第一，石某提供的劳动是外卖配送，属于该公司的业务组成部分。第二，关于石某进行外卖配送工作的劳动工具，即工装、头盔、配送箱子由该公司统一发放，送餐的助力车由该公司提供。第三，关于工作管理，由该公司各站点的站长对外卖配送人员点名考勤，并计算工资。第四，关于工资，计薪模式为底薪加提成，每月在固定日期由该公司通过银行代发。
上述事实可以证明，石某提供的劳动是该公司业务的组成部分，受该公司的管理，该公司为石某按月发放工资，且双方签订了劳动合 同，应认定为劳动关系。
三、公司未给石某缴纳社会保险，双方约定工伤责任自负，是否有效？
公司答辩石某受伤系其自己原因，且双方在合同中约定工伤责任自负，应由石某自己承担受伤后果。
代理律师认为：石某已经认定为工伤，就应当享受工伤保险待遇。该公司以在劳动合同中约定“工伤责任自负”为由不支付劳动者相关待遇，属于用人单位免除自己责任、排除劳动者权利的表现。 《民法典》第153 条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。我国《劳动法》明确规定，劳动者依法享有各种社会保险待遇。也就是说，公司不给石某缴纳社会保险，并非是其不承担工伤责任的理由，反而应该按照法律规定进行处罚。所以，“工伤责任自负”的条款违反了法律强制性规定，系无效条款。石某应享受工伤待遇。
【案件处理结果】
原告仲裁阶段按撤诉处理，并未丧失诉权，向法院起诉，法院予以受理并进行实体审理。
此案历时一年的时间，经一审法院三次开庭，最终于2020年10月30日调解结案，公司支付石某停工留薪期工资及经济补偿共4万元，逾期支付6万元。石某要求一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，在劳动能力等级鉴定结果出来以后另行主张。
此外，2020年7月29日石某经济南市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤9级（济劳鉴2020 884号），2020年8月20日石某就一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的赔偿再次申请了工会法律援助，经援助律师代理仲裁案件，裁决公司支付石某一次性伤残补助金69768元，一次性伤残就业补助金68791元，一次性工伤医疗补助金40128.06元，共计178687.06元。
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