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本文系目前为止对劳务派遣和劳务外包归纳较为完整的文章,建议收藏。
灵活用工主要是指全日制标准劳动关系用工之外的其他各种用工形式,大致可以分为三类:劳动法直接调整、劳动法间接调整、不受劳动法调整。
灵活用工的形式并非都是新生事务,本文将大家熟知又容易混淆的劳务派遣(受劳动法调整)与劳务外包(不受劳动法调整)进行简明扼要的归纳整理,以便于企业更好的进行合规管理,促进新冠肺炎疫情持续期间以及"后疫情"时代劳动关系的和谐稳定。
一、劳务派遣与劳务外包的区别
(一)劳务派遣关系图
(二)劳务外包关系图
二、法律规定
(一)劳务派遣
要 点 |
法律规定 |
内 容 |
资 质 |
《劳动合同法》第57条 |
1、注册资本≥200万元 2、固定的经营场所、设施 3、有劳务派遣管理制度 4、向劳动行政部门申请行政许可 |
许 可 和 登 记 |
《劳务派遣行政许可实施办法》第6条 |
应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门(以下称许可机关)依法申请行政许可。 未经许可,不得经营。 |
《劳务派遣行政许可实施办法》第21条 |
设立子公司经营劳务派遣业务的,应当由子公司向所在地许可机关申请行政许可; 设立分公司经营劳务派遣业务的,应当书面报告许可机关,并由分公司向所在地人力资源社会保障行政部门备案。 |
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岗 位 |
《劳动合同法》第66条 |
1、临时性(不超过6个月) 2、辅助性(非主营业务岗位) 3、替代性(用工单位劳动者因脱产学休假等时期) |
《劳务派遣暂行规定》第3条 |
辅助性岗位:应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示 |
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用 工 比 例 |
《劳务派遣暂行规定》第4条 |
1、被派遣数量不得超过其用工总量的10% 2、用工总量=用工单位订立劳动合同人数+使用的被派遣劳动者人数 3、用工单位:依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位 |
劳 动 合 同 |
《劳动合同法》第58条 |
1、用人单位、被派遣劳动者 2、第17条规定+被派遣劳动者的用工单位+派遣期限+工作岗位 3、二年以上的固定期限劳动合同 |
派 遣 协 议 |
《劳动合同法》第59条 |
1、被派遣劳动者、用工单位 2、派遣岗位+人员数量+派遣期限+劳动报酬+社会保险费的数额+支付方式+违反协议的责任 |
《劳务派遣暂行规定》第7条 |
(一)工作岗位名称、岗位性质; (二)工作地点; (三)人员数量、派遣期限; (四)按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额、支付方式; (五)社会保险费的数额、支付方式; (六)工作时间、休息休假事项; (七)被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇; (八)劳动安全卫生、培训事项; (九)经济补偿等费用; (十)劳务派遣协议期限; (十一)劳务派遣服务费的支付方式、标准; (十二)违反劳务派遣协议的责任; (十三)其他事项。 |
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劳务派遣单位 (用人单位)义务 |
《劳动合同法》第58条 |
1、订立二年以上的固定期限劳动合同; 2、按月支付劳动报酬; 3、被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。 |
《劳务派遣暂行规定》第8条 |
(一)如实告知劳动合同法第八条规定的事项+应遵守的规章制度+劳务派遣协议的内容; (二)建立培训制度,进行上岗知识、安全教育培训; (三)依法支付劳动报酬和相关待遇; (四)依法为缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续; (五)督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件; (六)依法出具解除或者终止劳动合同的证明; (七)协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷; (八)法律、法规和规章规定的其他事项。 |
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用工单位义务 |
《劳动合同法》第62条 |
(一)提供相应的劳动条件和劳动保护; (二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬; (三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇; (四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训; (五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 |
《劳务派遣暂行规定》第9条 |
向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者。 |
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劳动者权利 |
《劳动合同法》第63条 |
1、与用工单位的劳动者同工同酬的权利 2、用工单位实行相同的劳动报酬分配办法 3用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 |
跨地区 |
《劳动合同法》第61条 |
劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准 |
跨地区社保缴纳 |
《劳务派遣暂行规定》第18、19条 |
1、在用工单位所在地参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费 2、设立分支机构的,由分支机构为办理参保手续,缴纳社会保险费。 3、未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。 |
退回 解除 终止 |
《劳动合同法》第65条 |
1、被派遣劳动者可以依照本法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第39条和第40第1项、第2项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。 |
《劳务派遣暂行规定》第12、13条 |
1、用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位: (一)用工单位有劳动合同法第40条第3项、第41条情形; (二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的; (三)劳务派遣协议期满终止的。 2、被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。 3、被派遣劳动者有劳动合同法第42条规定情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据本规定第12条第1款第1项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。 |
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退回后劳动关系处理 |
《劳务派遣暂行规定》第15、17条 |
1、因本规定第12条规定被用工单位退回,重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同。 2、重新派遣时降低劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。 3、劳务派遣单位因劳动合同法第46条或者本规定第15条、第16条规定的情形,与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的,应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。 |
工伤 |
《劳务派遣暂行规定》第10条 |
1、劳务派遣单位依法申请工伤认定,用工单位协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任,可与用工单位约定补偿办法。 2、被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时,用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜,并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料,劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。 |
派遣员工侵权 |
《民法典》第1191条 |
劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的责任。 |
禁止性规定 |
《劳动合同法》第59、62、67条 |
1、用工单位不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 2、用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 3、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 |
禁止性规定 |
《劳动合同法实施条例》第28、30条 |
1、用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于不得设立的劳务派遣单位 2、用工单位应当履行劳动合同法第62条规定的义务,维护被派遣劳动者的合法权益 3、劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用 |
(二)劳务外包
要点 |
法律规定 |
内容 |
法律依据 |
《民法典》第770条 |
承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 |
外包协议 |
《民法典》第771、772条 |
第七百七十一条 承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬,承揽方式,材料的提供,履行期限,验收标准和方法等条款。 第七百七十二条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但是当事人另有约定的除外。 |
法律责任 |
《劳务派遣暂行规定》第27条 |
用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,属于劳务派遣 |
三、合规管理
(一)遵守劳务派遣用工的限制性、禁止性规定
1、选取有资质的机构;
2、严格按照劳务派遣的比例规定及“三性”要求;
3、用工单位不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议;
4、用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位;
5、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者;
6、用人单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
(二)避免被认定为“假外包、真派遣”
1、外包协议具体明确,管事不管人,避免对外包人员进行直接管理;
2、费用结算标准为服务内容完成情况,不以服务人员的数量为标准;
3、发包单位敦促外包单位与外包人员签署劳动合同,并予以备份,以免与自身形成事实劳动关系,同时督促外包单位给外包人员缴纳社会保险、雇主责任险等保障;
4、签订商业保密条款。
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