一、定义

　　所谓让与担保，是指债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价进行受偿的一种担保形式。

二、法律依据

　　让与担保作为一种新型、非典型担保方式，以往物权法担保法等法律法规中对其的规定较少，直至2019年最高人民法院在《九民纪要》中对其作出相对明确的规定与解释。

　　2019年11月08日《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十一条：

　　债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

　　当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

三、特点

　　1、让与担保具有从属性。让与担保属于非典型担保，其设立的目的仍在于担保主债权的实现，需要以当事人之间存在真实的债权债务关系为基础。

　　2、标的物权利移转给债权人。债务人或第三人是为了担保的目的而将担保物的所有权转移给债权人。

　　3、当事人之间具有“担保”原债权债务的真实意思表示。标的物的权利移转只是形式上的，而非双方真实的合同目的，债务人履行债务后，债权人应当返还标的物的所有权。

　　4、所担保的债权需要经过清算。在债务人未偿还债务时，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的款项来偿还债务，但债权人不能未经清算直接取得担保物的所有权。

四、与流押（流质）条款、以物抵债条款的对比分析

　　1、流押（流质）条款

　　民法中设置禁止流质、流押之规定，旨在避免债权人滥用优势地位，乘债务人之危压低担保物价值并免除自身清算义务，以谋取不当利益，造成不公。

让与担保中所担保的债权需要经过清算，就所得款项来偿还债务，权人不能未经清算直接取得担保物的所有权。

　　2、以物抵债条款

　　当事人在债务届满后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而行使合同关系消灭的法律行为。

以物抵债的合意发生在借款期限届满后，无法偿还债务达成了新的偿还协议，这是与让与担保的最大的不同，基于当事人的意思表示，法律关系已经发生了变化。

五、履行过程中税费的承担

　　让与担保条款在履行过程中涉及标的物（动产、不动产、知识产权）的权属转移，而权属转移将不可避免产生部分税费，尤其是不动产权属转移，涉及增值税、土地增值税、契税、所得税等等。

　　为最大程度维护债权人合法权益，可以增加“协议履行过程中产生的一切税费由债务人承担，债权人可在折价、拍卖、变卖款项中优先扣除”的描述。

至于该约定能否在司法实践中得到支持，则涉及“包税条款”的效力这一问题，在本文中暂不展开论述，敬请关注“中苑律师”公众号以便获取后续文章。