关于实际施工人诉讼地位问题,普遍存在于追索建设工程欠款案件中,对此最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条民规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
在实际施工人向发包人主张追偿欠付的工程价款时,可以追加总承包人、接受建设工程转包的非法转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人,但发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担清偿责任。 如果发包人已经将全部工程价款支付给承包人的,发包人也就不应当再承担支付工程价款的义务,但需要发包人举证加以证明。 如果实际施工人以转包人、违法分包人为被告向人民法院起诉的,是否可以追加发包人为共同当事人,司法解释第26条没有明确规定,只是规定人民法院应当予以受理。据此理解,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,不论基于何种诉由,都不能追加发包人为诉讼当事人,这不仅符合合同相对性原则,而且转包人、违法分包人负有向实际施工人直接支付工程价款的义务,无须再追加发包人参加诉讼。 但司法实践中,实际施工人就发包人欠付的工程价款提起诉讼时,往往同时以转包人、违法分包人和承包人、发包人为共同被告,更有利于实际施工人行使诉权。实践中对同时将发包人、总承包人、转包人和违法分包人列为被告的工程欠款案件,法院一般均将发包人作为共同被告。
司法实践中值得注意的两个问题:(1)实际施工人多数是以施工队的名义来从事建设工程施工的,实际施工人的诉讼主体地位应当以施工队是否具有独立的民事主体资格来确定,即:如果施工队具有独立的法人资格或者符合民事诉讼法规定的“其他组织”的条件,应当以施工队为诉讼当事人;如果施工队不具有独立的民事主体资格,应当以施工队的负责人即所谓的“包工头”作为诉讼当事人。(2)自然人是否可以作为实际施工人主张权利的问题。 这个问题需要具体情况具体分析,如果以自然人名义完成了承揽的建设工程施工任务,应当以自然人为实际施工人参与诉讼;如果自然人为施工队的成员,因施工队负责人拖欠其劳动报酬的,不能作为实际施工人主张权利,因为这种情况下,自然人主张的是劳动债权,而非完成建设工程应得的工程价款。