內容摘要：本文根据作者在日常工作中的实际工作积累，就近年来在各商业银行普遍采取的在借款合同（授信合同）中约定其“实现债权的费用（包括律师代理费）由违约方承担”、而在诉讼中各级各地法院对此约定的采信掌握尺度不一的客观情况进行了分析。本文从该类诉讼中审判人员采取的一般审查原则和严格审查原则两个方面，对两种举证模式的利弊进行了分析，结合法律法规的规定与实践中生效判决的认定，得出在此类案件的审理中应当采取一般审查原则的审查方式。本文主要通过分析法院在审判此类案件中的证据审查原则，建议采取一版审查原则，藉此通过加大逾期借款人的违约成本，对违约借款人起到惩戒作用，促进诚信社会建设。

　　正文

　　商业银行在签订授信合同、借款合同、担保合同时通常会约定由违约方（借款人）承担，即一旦出现违约情形，商业银行有权将违约方诉之法院，除宣布借款提前到期、要求违约方全额偿还借款本息外，通常会依约要求违约方承担商业银行为实现债权而产生的律师代理费。在司法实践中，各地各级法院对商业银行要求违约方支付律师代理费的证据的审查大致分为两类：一类是一般审查原则，即法院仅要求商业银行提供委托代理合同，证明委托代理关系的真实性，再依据相关行政主管部门颁布的律师服务收费标准，审查商业银行主张的律师代理费是否超标即可；另一类是严格审查原则，即法院要求商业银行同时提交委托代理合同、律师代理费发票和律师代理费支付凭证，在三者同时具备的前提下再审查商业银行主张的律师代理费是否超标。目前青岛市各级人民法院均按照严格审查原则的要求执行，此举不仅加重了商业银行的举证责任，变相降低了违约方的违约成本，而且导致了虚假证据的大量出现，案件数量的无谓增加。

　　一、严格审查原则的弊端

　　目前商业银行多采取风险代理的方式委托律师代理诉讼及执行法律事务，代理费率往往以普通代理收费标准为上限，代理费的支付期限是在商业银行借款本息足额收回之后。问题在于，采取风险代理方式，商业银行在诉讼阶段不需要支付律师代理费，律师事务所也就不需要出具律师代理费发票。在此前提下，若法院机械的要求商业银行提交委托代理合同、律师代理费发票和律师代理费进账凭证，就会导致以下弊端的出现：

　　（一）阴阳合同

　　因委托代理合同约定风险代理方式，故法院可能会以该费用在诉讼阶段尚未产生而不予支持。解决这一矛盾的方式有两种，一是待借款合同履行完毕，违约方偿付商业银行全部借款本息后，商业银行根据回收金额，按照委托代理合同约定的比率支付律师代理费后另行起诉违约方承担该费用；另一种是为了作为证据得到法院支持，商业银行与律师事务所另行签订普通代理合同，约定律师代理费在合同签订后、开庭前支付，即所谓的“阴阳合同”。

　　（二）虚开发票、虚构账务信息

　　商业银行在诉讼请求中通常会主张因实现债权而产生的律师代理费由违约方承担，该诉讼请求为了能够得到法院支持，商业银行往往会在签订委托代理合同（阳合同）时向律师事务所“支付”一定数额的律师代理费，在取得相应的进账凭证后，再由律师事务所将所收款项退回至商业银行。律师事务所同时根据商业银行的汇款信息出具相应的律师代理费发票，在案件庭审中将该发票和进账凭证作为商业银行已经支付律师代理费的“证据”使用。此举虽不能构成虚假诉讼，但已严重妨碍民事诉讼。

　　（三）导致诉讼周期的延长和案件数量的无谓增加

　　在商业银行无法提供有效的律师服务费发票和进账凭证的情况下，只能导致以下几种情况出现：一是法院以律师代理费未实际支付为理由驳回商业银行的该项诉讼请求，商业银行不得不在借款合同纠纷案件执行完毕、债权得以实现并实际支付律师代理费后另案起诉，要求违约方承担其实际支付的律师代理费，无形中增加了案件数量，极大的浪费了司法资源；二是因法院不支持商业银行律师代理费的诉求，导致案件只能通过判决和强制执行程序解决纠纷，大大降低了调/撤率，延长了诉讼周期，增加了诉讼成本；三是因各级法院对商业银行诉求中违约方对商业银行委托律师的律师代理费是否承担、如何承担、承担多少争议不休，导致很多案件只为律师代理费上诉、再审也是常见。

　　二、一般审查原则的法律依据和理论依据

　　目前我国部分法律法规已对守约方委托律师的律师代理费由违约方承担进行了规定；在司法实践中，合同中约定由违约方承担守约方因实现债权而产生的各项费用也有效的遏制了违约行为的发生。换言之，各级法院采用一般举证责任原则不仅有法律依据，也能最大限度的保障诚信、惩戒违约。

　　（一）一般举证相关法律依据

　　1、《中华人民共和国合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在借款人逾期还款构成违约时，商业银行为了实现债权，委托律师代理诉讼，必须要支付相应的律师代理费，而这部分支出即构成了商业银行的“损失”。至于该“损失”是在签订代理合同后立即支付还是在借款本息收回后支付，都是基于借款人违约形成的损失，应由借款人予以赔偿。

　　2、《中华人民共和国担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿及实现债权的费用。”根据该规定，借款人如约履行债务，商业银行的权益即能得到实现，由于借款人不履行义务，商业银行不得不通过诉讼的方式来实现权利，由此所支付的律师费是当事人为实现其债权而支出的费用，属于当事人的财产损失，《担保法》第21条规定的“实现债权的费用”应当包括合理的律师代理费。

　　3、《律师服务收费管理办法》第十一、十二、十三条的规定，除刑事诉讼、行政诉讼、国家赔偿案件及部分涉及人身关系、劳动报酬的民事案件外，律师事务所可以实行风险代理收费，最高收费标准不得高于案件标的额的30%，而实践中商业银行与律师事务所约定的代理费率往往以普通代理收费标准为上限，故商业银行与律师事务所签订风险代理合同完全符合法律规定。

　　（二）关于一般举证责任的理论依据

　　1、商业银行在借款合同中约定，若借款人出现违约，商业银行可通过诉讼方式实现其债权，为此支付了律师、诉讼等相关费用。该约定系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人应诚信履行。

　　2、法院准许商业银行委托的律师出庭参加诉讼，表明商业银行与律师事务所之间形成了委托代理关系，法院判决违约方承担商业银行为实现债权而支出的律师代理费用具有事实依据。

　　3、至于商业银行是否实际向律师事务所支付、何时支付律师代理费用，是商业银行与律师事务所之间履行委托代理合同的问题，与借款合同纠纷案无关。

　　4、至于律师事务所是否开具发票或者开具发票不符合财务制度，仅是表明商业银行与律师事务所的付费和收费行为不符合税法规定的义务，可能受到税务主管部门的行政处理，但与违约方依约承担的律师代理费用不具有对等关系，违约方以律师事务所未开具发票或开具发票不符合规定作为拒绝承担律师代理费用的抗辩理由依法不成立。

　　（三）相关判例

　　近年来，越来越多的法院采取一般审查原则审理关于商业银行主张违约方承担律师代理费用的案件，其中有代表性的是中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民终613号民事判决书和山东省高级人民法院（2016）鲁民申1049号民事裁定书。在上述判例中已就商业银行在诉讼中要求违约方承担律师代理费的举证责任作出明确分配，即商业银行仅需提供委托代理合同即可主张其因实现债权所产生的律师代理费由违约方承担。

　　三、结论

　　综上所述，商业银行是否支付律师代理费是商业银行与受托律师事务所的问题，只要商业银行主张的律师代理费符合国家价格部门和司法部门的规定，无论商业银行是否实际支付律师代理费，违约方都应当承担，法院在审理此类案件中应当采取一般审查原则，仅需审查委托代理合同的真实性和律师代理费金额的合法性，不应要求商业银行提供律师代理费发票和进账凭证等证据。