阶段性保证责任是商业银行业务中因预售商品房无法办理正式抵押登记的形成的一种保证责任。在某银行《借款合同》第三十六条中，对保证期间的约定往往采取第二种，即“保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”。针对阶段性保证责任条款约定条款关存在的问题，做出如下具体分析：

一、对阶段性保证概念的正确理解

　　由于房屋买受人所取得的房屋为预售商品房，尚未取得房屋的所有权证，无法将该房屋抵押给银行（只能办理抵押预告登记），因而银行的贷款债权没有保障，为解决上述问题，阶段性保证应运而生。阶段性保证就是指房地产开发商为保证房屋买受人按约定还本付息，向按揭银行承担自银行放款之日起至办妥房地产他权利证书之日止的连带保证责任。

　　因此，借款合同第三十六条约定的自本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执（以下简称为办妥房地产他权利证书）之日止的期间，并非对保证期间的约定，而是对开发商所提供担保的主债权在时间上进行的限定，即开发商对自保证条款生效之日起至办妥他项权利证书之日止的这一时间段内所发生的债权承担保证责任，此后，开发商不再承担保证责任，其实这是一种附解除期限的合同，即在约定期限到来之际，该合同所确定的权利义务归于消灭。

二、《借款合同》第三十六条的约定不符合保证期间的内涵

　　保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间中，债权人应当向债务人提起诉讼或仲裁（在一般保证中）或向保证人(在连带保证中)主张权利。逾此期限，债权人未提起上述主张的，保证人则不承担保证责任。

　　可见，保证期间的起始日为主债务履行期届满日，该期间表现为一段固定的期限，如数月或者数年，因而保证期间的截止日为该期限的届满日，如合同约定或法律规定的数月或数年的最后一日。例如，担保法第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；担保法第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在建行上述借款合同中，约定的保证期间起始日为“本合同保证条款生效之日起”，截止日为“至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”，这明显与法律规定的保证期间的概念不相吻合。因为保证条款生效之日与主债务履行期届满之日并非同一概念，二者往往大相径庭，保证条款生效之日往往与借款合同生效日相同或相近，此时主债务履行期限尚未届满甚至尚未开始，如何要求保证人承担保证责任？另一方面，抵押登记的时间存在着一定的不确定性，因而自保证条款生效之日至抵押登记办妥之日也不是固定的期间，故上述合同中关于保证期间的约定与法律规定不符。   

三、《借款合同》第三十六条的约定不利于保护银行的合法权益

　　如果银行继续按照上述模本签订借款和保证合同，则难免今后会出现对银行不利的局面。具体分两种情况。第一种情况，在借款人出现断供后又办好抵押，此后银行起诉要求借款人提前偿还全部贷款，如果将办妥房地产他项权利证书之日作为保证期间届满日，则因保证期间已经届满，银行不能起诉作为保证人的开发商。反之，如果将办妥房地产他项权利证书之日作为开发商所担保的主债权的限定日期，则在起诉借款人的同时可以一并起诉开发商，要求开发商承担在办妥他项权利证书日之前产生的逾期本息。第二种情况，在借款人出现断供后银行仅起诉借款人要求提前偿还全部贷款，在诉讼过程中办妥房地产他项权利证书，如果将办妥房地产他项权利证书之日作为保证期间届满日，则银行必须在上述日期前起诉开发商，否则开发商因保证期间届满而免责。而如果将办妥他项权利证书之日作为开发商所担保的主债权的限定日期，则银行可以在另行约定的保证期间内起诉开发商（这个约定的期间往往要比办理房地产他项权利证书的时间要长久）。这一点很重要，因为银行在起诉借款人时不得不考虑与开发商的合作关系，如果与开发商（特别是一些有较大势力的开发商）合作较好，可以暂时不起诉，而等保证期间届满前，如果双方不再合作，则可以对其另行起诉。

　　当然，如果在诉讼中法院对上述合同第三十六条的约定有一个正确的态度，认识到上述约定实际上是对开发商所担保的主债权的限定而并非对担保期间的约定，可以认为上述情况属于未约定保证期间，应适用担保法第二十六条的规定即保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月。另一方面，在大多数情况下，只要借款人没有出现断供而导致银行宣布贷款提前到期，则房地产他项权利证书办妥时其还款期（即主债务履行期限）并没有届满，按照法律规定保证人的保证责任尚未开始，这样就出现了相互矛盾的情况，对此，也只能根据担保法第三十二条的规定，即保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，因此，以他项权利证书办妥的时间为保证期间届满点的上述约定在此就失去了效力。在出现上述两种情况后，不论依据担保法第二十六条还是第三十二条来处理，都使得银行所享有的保证期间仅为六个月，从而使贵行丧失了约定对自己更为有利的（即期限长于六个月）保证期间的机会。

四、我们的建议

　　基于上述分析，作为该行的常年法律合作单位，我们给该行提出的法律意见是：

　　1、在借款合同第三十六条中增加一条对保证人所担保的主债权的限定条款，即:保证人所担保的主债权为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止的期间内所产生的全部债权。

　　2、将上述合同中关于保证期间的表述修改为：自本合同项下借款人的债务履行期限届满之日起两年。如合同项下债务分期履行的，则每期债务的保证期间均至合同项下最后一期债务履行期限届满之日起两年。贷款人与借款人就合同项下债务履行期限达成期限变更协议的（如为债务展期，应经保证人同意），保证期间至双方约定的新的债务履行期限届满之日起两年。若贷款人根据合同约定,宣布债务提前到期的,保证期间至贷款人宣布的债务提前到期日后两年止。