在建设工程施工合同纠纷案件中 实际施工人请求工程款时需注意合同相对性原则(孙义伟律师）
2019-12-24 15:28:08
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自改开以来，我国的建筑行业快速发展，建设工程用工数量的增多和建材供应的多样性，呈现出各种形式的施工队伍。有以劳务为主的施工队伍，有供材料+设备安装的施工队伍，还有提供劳务+垫资+施工人员的队伍，等等。虽然法律规定和有关部门三令五申加强建筑市场的管理，但建设工程的多样性，对建设工程施工队伍的需求也存在多样性。有资质的建筑工程公司承包建设工程后，因为缺少某项专业施工队伍，往往会进行分包。分包这一外延的法律关系，诞生了非法转包、违法分包、资质挂靠等形式的施工队伍，也导致建筑市场的混乱，纠纷出现了：如发包人没有支付工程款；非法转包人或违法分包人卷款潜逃，施工人拿不到工程款；农民工讨薪无门，闹事、上街┄
一、欠付工程款影响社会安定，司法解释规定了“实际施工人”
2005年1月1日最高院颁施行《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释一）第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
2019年2月1日实施的司法解释二第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
上述两个司法解释，明确了“实际施工人”的概念。实际施工人包括无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人组织、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质承拉建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等。
确定了实际施工人在主张工程价款时可以非法转包人或者违法分包人为被告，也可以发包人为被告，提起诉讼。这一规定，突破了法律规定的合同相对性原则。
二、实际施工人主张工程价款时，需严格把握合同相对性原则
《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有约束力。第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。由此可见，合同的相对性是指合同仅在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，仅能由合同当事人一方基于合同向另一方提出请求或者诉讼。这是两个司法解释属“法律另有规定”，给了实际施工人主张欠付工程价款的权利，突破了合同相对性原则的束缚。
两个司法解释规定了实际施工人，符合我国建设工程施工合同纠纷案件中合同当事人的实际情况，有利于维护实际施工人依法取得欠付工程价款的目的。在具体案件中，实际施工人可依据合同相对性原则，通过合同关系向上递进，列出合同相对人，最终指向发包人。当然，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
1、依据相对性原则确定被告（包括被告的顺序）
合同关系仅在特定的合同主体之间发生法律关系。主体的相对性是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同另一方当事人基于合同关系主张权益。在建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人可依据两个司法解释，突破合同相对性原则，向上一个合同关系的对应主体主张权益。上一个合同关系的对应主体可能是非法转包人、违法分包人，也可能是发包人。确定了合同的主体，也就确定了主张权益的被告，包括被告的顺序。
2、依据相对性原则确定合同约定的内容与建设工程的关系
《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。只有合同当事人才享有某个合同所约定的权利，并承担该合同约定的义务，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。两个司法解释明确了第三人——两个相关联的合同主体及其内容联系起来。司法解释一第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
具体案件中，无效合同（包括极简建设工程施工合同），一般约定了：工程名称、地点、范围、造价、验收、工程款支付等内容。只要实际施工人出具的合同内容，与发包人和非法转包人、或者违法分包人、或者借用资质挂靠人签订的合同内容基本一致，具备合同的一般条款，初步证明实际施工人与该建设工程存在关系。实际施工人可出具其他证据，如工程材料送货单、支付施工人员生活费、施工图纸、施工日志等证据，进一步证明实际施工人与该建设工程的关系。
3、依据相对性原则确定欠付工程价款的责任主体
责任的相对性是指违约责任只能在合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。司法解释一第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第19条规定，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。至于由哪一方合同相对人承担实际施工人的工程款，具体案件具体确定。
三、结束语
具体案件中，发包人往往以合同相对性原则抗辩，声称发包人与实际施工人之间没有关系，驳回实际施工人的诉请。两个司法解释已经实施，这个抗辩理由是不智慧的。从最高人民法院公布的司法案例看，实际施工人的诉请得到支持的比例达86%。发包人抗辩成功的理由只有两个（至多有三个，这得依赖实际施工人提起诉讼的失误），两个司法解释规定的很清楚，超出这两个司法解释规定的抗辩无意义。
司法实践中，实际施工人诉发包人的案件中，因为涉及多个法律关系，存在被诉主体之间关系出现断档的情况。实施两个司法解释的目的是为了保护实际施工人的权益，但对该权益的保护不能脱离合同相对性的基本原则。人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对发包人、承包人、非法转包人、违法分包人、借用资质挂靠人、实际施工人的主体资格审查非常严格。这个审查的前提就是合同相对性原则。
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