商业银行签约放款业务的风险及应对措施
山东中苑律师事务所 张雪松 13702200410812688
內容摘要：本文根据作者在日常工作中的实际工作积累，就近年来在各商业银行普遍采取的签约放款模式存在的风险进行了分析，其中有些风险已经暴露并造成商业银行信贷资产的损失，有些风险虽然暂时没有暴露，但是同样对商业银行信贷资产质量存在较大的威胁。总体上讲，签约放款模式还是利大于弊的，关键是如何面对这一新型的贷款模式，采取行之有效的措施，最大限度的降低商业银行信贷资产风险，这就是本文的目的。本文主要通过分析商业银行与借款人、开发商之间合同签订、合同履行过程中存在的实际问题，提出与之相对应的解决方案，旨在为商业银行完善业务操作流程，降低信贷风险提供参考。
关键词：商业银行 签约放款 风险 应对
引 言
签约放款是目前各商业银行普遍采用的个人类住房贷款业务模式，该业务模式很好的满足了目前房地产开发政策下开发商、购房人对住房资金的需求，保障房地产开发市场健康有序的发展。但随着该业务的普及，由此产生的风险也逐渐显露出来，本文作者就如何应对这些风险，最大限度的保护商业银行的合法权益，进行了逐一分析。
各大商业银行所普遍采用的签约放款模式主要由两个阶段构成：第一阶段是指在借款人所购房屋在具备抵押登记条件之前，由开发商提供阶段性担保，商业银行依据借款合同约定向开发商发放借款，此阶段的担保方式为开发商承担连带保证责任；第二阶段是指在借款人所购房屋具备抵押登记条件之后，借款人向房地产登记部门申请办理房地产抵押登记，该申请经房地产登记部门核准后，开发商免除担保责任，此阶段的担保方式为借款人（抵押人）以所购房屋抵押担保。在正常情况下，该操作模式能够最大限度的满足商业银行信贷资产安全和开发商流动资金周转两个层面的需要，促进发房地产市场健康有序的发展，但若以上两个阶段衔接出现问题，就会导致商业银行信贷资产风险加大，主要表现在：
现阶段房地产开发多采用单独成立项目公司开发的模式，项目公司也称项目的直接主办者，是为了项目的建设和生产经营而由项目发起人注册成立的独立经营并自负盈亏的经营实体。项目公司直接参与项目投资和项目管理，直接承担项目债务责任和项目风险。即项目公司的经营范围就是开发某一具体建筑工程项目，项目竣工交付后，该项目公司往往也就随之注销或被吊销。由于受国家政策、市场环境等诸多方面因素的影响，项目公司建设的房屋交付时间、房屋质量等存在较大的不确定性，例如有些开发项目在审批手续尚不完备的情况下提前开工，有些开发商为获得高额利润，擅自增加容积率、改变规划项目。这些违规操作的后果轻则出现商品房建成后长期不能竣工验收、购房者因开发商不能提供购房发票等原因无法进行产权登记，商业银行也会因此无法办理抵押登记，无法取得优先受偿权；重则甚至出现因项目公司经营不善、房屋滞销各种原因导致房屋“烂尾”、无法交房等情况，此时购房者不仅不能配合商业银行办理抵押登记手续，往往还会因无法取得所购房屋而与开发商产生纠纷，出现逾期还款甚至拒绝还款的情形，导致商业银行信贷资产出现不良。
目前采取开发商阶段性担保的主要措施是开发商与商业银行签订最高额保证合同或商业银行、开发商、借款人三方签订保证合同，约定在借款人办理完毕房产证和房地产他项权证交给商业银行之前，开发商对借款人的债务承担保证责任，同时开发商按照商业银行发放借款的一定比例（一般为5-10%）缴存履约保证金。这些措施的优点在于开发商为借款人依约履行还款义务提供保证，当借款人出现逾期还款时，商业银行可直接从开发商保证金账户中扣划履约保证金并有权要求开发商及时补足履约保证金。但该措施同时存在以下风险：
1、开发商在商业银行设立的保证金账户性质存在一定缺陷
保证金账户是以开发商名义设立的，其性质为非结算类账户，该账户无需经人民银行备案审批，从法律意义上讲，只是商业银行与开发商之间签订的保证合同的履行方式，不具有对抗第三方依法行使强制措施的效力。如果在借款人尚未办理抵押登记之前，开发商涉及其他纠纷而被法院查封、冻结保证金账户，而开发商又不具备其他承担保证责任的能力，商业银行就很难采取扣划履约保证金的方式实现债权。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”对于这一司法解释，实践中有两种不同的观点：一种观点认为，只要开发商与商业银行签订保证合同，开发商依约在商业银行开立保证金账户、并且存入相当数量金钱作为履约保证金，开发商就不能对该履约保证金进行支配，从而商业银行就取得对该履约保证金的“占有”，符合上述司法解释的精神，质押担保生效，商业银行就该履约保证金享有优先受偿的权利。另一种观点认为，商业银行若取得履约保证金的优先受偿权，首先必须对该保证金账户的资金享有占用权，而目前均以开发商的名义开立保证金账户，该账户内的资金仍属于开发商所有，商业银行对该账户的资金并无法律上的占有权。其次该保证金账户须经人民银行备案后具有公示力，不能仅仅凭借开发商与商业银行的保证协议或最高额保证合同确立其“保证金”账户的性质。
2、开发商缴存履约保证金的不规范性会导致商业银行丧失优先受偿权。
多数开发商与商业银行在最高额保证合同中约定，商业银行每发放一笔贷款，开发商都要在贷款发放后一定期限内（一般为1-3日）按照贷款金额的一定比例（一般为5%-10%）向保证金账户内存入履约保证金。但是在实践中，由于信息的不对称性等原因，开发商往往不能严格按照最高额保证合同的约定，逐笔及时缴存履约保证金，有的甚至按照商业银行的放款总额度，在一定时期内一次性缴存履约保证金。例如甲(开发商)与乙(商业银行)在2009年10月12日签订保证合同一份，约定乙为甲开发的“凯旋中心”项目提供最高额度为2亿元的个人住房贷款额度，在借款人办妥抵押登记手续之前，甲为借款人的债务承担连带保证责任，并约定在每笔贷款发放之后3日内，甲向开立在乙处的保证金账户缴存贷款额度10%的履约保证金。之后的2年多时间里，乙共计发放贷款23笔，金额3850万元，但是甲并未在每笔贷款发放后3日内向保证金账户缴存履约保证金，乙经过多次催缴，最终甲乙双方协商一致，由乙在2012年2月5日，将应发放给借款人张某的385万元贷款直接转入保证金账户，作为履约保证金。2013年8月，因甲涉及其他经济纠纷，法院冻结了其在乙处的履约保证金385万元，乙提出抗辩，但法院经听证后认定：虽然在总体上看开发商足额缴存了“履约保证金”，但由于其未按照最高额保证合同的约定履行，该“履约保证金”很难被认定为具有质押担保的性质，从而无法对抗开发商的其他债权人，故乙商业银行对该“履约保证金”不享有优先受偿权。
3、商业银行行使不安抗辩权的障碍
商业银行为确保信贷资产的安全，往往在借款合同中约定：当借款人有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、谎称有履行能力的欺诈行为或其他丧失或者可能丧失履行能力的情况时，商业银行有权行使不安抗辩权，可以行使与借款人解除借款合同、要求借款人提前偿还全部借款、扣划履约保证金等权利。同时，商业银行会在与开发商签订的最高额保证合同约定，在借款人办理完毕所购房产登记和抵押登记之前，借款人出现违约或预期违约的情形下，商业银行可要求开发商承担保证责任，并有权扣划保证金账户中的资金用于偿还借款。上述约定看起来十分完备，似乎对商业银行的信贷资产采取了最大程度的保护措施，但从实践情况来看并非如此，例如在开发商承担保证责任期间，借款人并无违约或预期违约的情形，但开发商可能会涉及资产恶化、信誉下降、涉及其他纠纷等影响最高额担保合同履行的情形，此时商业银行将面临两难的抉择：若依约解除借款合同，要求借款人提前偿还全部借款本息，导致的后果是：借款人停止按期还款、开发商不具备代偿能力、履约保证金额度不足以承担连带责任、商业银行因抵押房屋因未设立抵押登记而无法获得优先受偿等；若商业银行此时不采取任何救济措施，又将错失主张权利的最佳时机，上述合同的缜密约定便形同虚设。
签约放款后，借款人（特别是投资性购房的借款人）往往存在“贷款手续已经办理完毕、只要按时还款就可以”的思想，在经过数月甚至数年后，当开发商或商业银行再次通知借款人办理抵押登记手续时，部分借款人就会因出国、在外地、工作繁忙等原因不于配合，导致抵押登记长期无法办理，加大了商业银行的信贷风险。
特别是在部分最高额保证合同中，一些规模较大的开发商凭借自身实力的优越性，与商业银行约定的承担阶段性担保责任是到开发商提供全部办理房地产登记及抵押登记资料为止，这就意味着，只要开发商提交的资料足以办理房产登记和抵押登记，开发商就可以免责，在此种情形下若借款人不及时办理抵押登记，商业银行的债权就面临失去担保的巨大风险。
近年来房地产抵押登记采取的是“先完税、后登记”的登记制度，即借款人和商业银行持抵押登记全部资料到房地产登记部门申请抵押登记、房地产登记部门在申请资料齐备的前提下出具收件回执，要求借款人按照相关规定交纳契税及相关费用后，才能办理《房地产他项权证》（以下简称他项权证）。实践中有部分借款人能够配合商业银行办理抵押登记申请，但会由于各种原因未及时交纳相关税费，从而商业银行无法取得他项权证。在房地产登记部门，该房产抵押登记信息显示的抵押权人为商业银行，但是在核准信息部分显示的是“抵押登记办理中”。
对于这种情形，司法实践中有两种不同的观点，一种观点认为：根据我国《物权法》第一百八十七条规定，只要借款人和商业银行到房地产登记部门办理了抵押登记申请，就履行了法律规定的抵押登记义务，抵押权自登记时设立，商业银行就享有优先受偿权。他项权证只是商业银行享有不动产他项物权的证明，无论是否取得或其记载内容是否完备，都应以不动产登记簿记载的内容为准。
另一种观点认为，房地产登记部门向抵押权人也就是商业银行核发他项权证是抵押权生效的实质要件，在借款人交纳完毕相关税费、商业银行取得他项权证之前，抵押登记手续并未完备，房地产登记部门只是受理了抵押登记申请，并未予以核准登记。并且，房地产登记部门的登记信息显示的只是“抵押登记办理中”，不能依据该登记簿的记载确认抵押权已设立。由于先完税后登记的抵押登记制度实施时间较短，对于此类案件的处理，既没有相应的司法解释做依据、也没有类似的判例提供参照。
针对签约放款业务存在的上述风险，为避免出现诉讼中不确定性的干扰，建议商业银行从以下方面采取应对措施：
商业银行在确认与开发商合作之前，应当从开发商的资产、信誉、履约能力以及开发项目的市场前景、进展程度、销售情况等多方面进行考察，选择信誉良好、实力雄厚的开发商签订合作协议。若因经营需要必须与新设立的项目公司签订合作协议的，建议要求与项目公司的母公司同时签订最高额保证合同或者要求项目公司的母公司提供相应担保，最大限度的避免出现因开发商无力承担担保责任而影响商业银行债权实现的情形。
为了避免出现因开发商涉及其他纠纷导致履约保证金被查封、冻结、扣划的情形出现，建议商业银行以自己的名义设立专门账户，同时在最高额保证合同中约定开发商按照商业银行放款比例将履约保证金存入商业银行设立的专门账户，在借款人办理抵押登记手续或结清贷款后，商业银行将履约保证金退还开发商。若在开发商承担保证责任期间借款人逾期还款，商业银行有权随时扣划履约保证金并有权要求开发商及时补足相应数额。采取该措施一方面可以确保履约保证金真正起到担保作用，另一方面可以使商业银行可以掌握据实控制使用履约保证金的主动权。
由于商业银行在签约后无法强制借款人及时办理抵押登记手续，所以建议商业银行联合起来寻求主管部门的帮助，协调房地产登记部门将抵押登记审查权下放，可以在各商业银行授权固定的工作人员受理、审查借款人的抵押登记申请，严把借款人面签的关口，在借款人所购房屋具备抵押登记条件时，由商业银行经办人到房地产登记部门申报抵押就可。
若碍于政策及法规规定的限制，无法取得房地产登记部门授权时，就要求商业银行在签约同时要求借款人（特别是户籍不在本地及因工作性质需要经常驻外的借款人）在签约同时办理授权公证，委托商业银行指定的代理人代为办理抵押登记手续。采取该项措施后，无论借款人是否配合，商业银行都可以根据其授权独自办理抵押登记手续，避免因借款人的不配合导致抵押登记手续久拖不办的情况出现。
签约放款后到具备抵押登记条件之前，短则数月，长则数年，在此期间借款人的经济状况。家庭情况会发生一些以外的变化，导致其无力及时交纳契税等税费。而在签约时借款人往往资金较为充足，建议商业银行在签约时一并留存相关税费（可签订补充协议，约定商业银行代交后与借款人据实结算），这样可以避免出现因无法完税导致抵押权效力待定的情形。
建议商业银行在借款合同中增加下列条款：一是增加借款人未按期办理抵押登记手续的违约责任，包括但不限于上浮利率、收取违约金、解除借款合同、影响借款人征信记录等内容，通过加大违约成本督促借款人及时办理抵押登记；二是增加商业银行垫付相关税费后的追索条款，可在借款合同中约定商业银行有权根据实际情况、在必要的时候决定为借款人垫付相关税费，并就垫付的税费及其
利息有权向借款人追偿。
现行的商品房销售合同多采用行政主管部门提供的格式合同，该合同仅就开发商与购房人（借款人）就购房的权利义务做出约定，没有对借款人逾期不办理抵押登记、开发商承担保证责任后如何追索的相关约定。若因借款人违约逾期还款，商业银行会要求开发商承担连带保证责任，但开发商承担连带保证责任后若无法向借款人（购房人）追偿，对开发商来讲肯定是显失公平的。在此建议开发商增加购房合同的补充条款，约定若出现借款人逾期还款、未及时办理抵押登记、未及时交纳税费等情形时，开发商有权提出解除购房合同，代借款人（购房人）偿还商业银行剩余本息后，将房屋收回另行出售。采取此项措施表面上看是为了保护开发商的合法权利，但实际上对保护商业银行的债权更为有效，可以在签约放款后不久便能主动采取相应措施，及时解除开发商与借款人的购房合同，将借款人所购房屋回收变现，偿还商业银行的债务。
结 论
风险和利益总是并存的，尽管签约放款业务存在诸多风险，但作为商业银行信贷业务的主要组成部分，个人类住房贷款业务的比例是任何一家商业银行都不能忽视的。客观上讲，对于一项开展不超过十年的业务来说，目前正是风险集中暴露的阶段，也属于正常现象。商业银行不能对签约放款业务“因噎废食”，而是应当立即采取必要的应对措施，将可预见的风险程度降至最低，在风险与利益的博弈中取胜。
（字数：5921字）
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