内容摘要：商事仲裁审理前调解程序，已被许多仲裁机构用来解决商事纠纷。同时，这一程序也受到了包括程序侵害论、职能混淆论、危害裁决公正论在内的很多质疑。但是，仲裁审理前调解程序的存在有其正当性，尤其是所表现出来的强大的优势更是不容忽视的。在仲裁实践中，我们应当坚持并完善此制度，以提高纠纷解决的效率。

关键词：仲裁与调解；审前调解；法理分析；保障措施

一、仲裁中的调解

（一）仲裁与调解

仲裁与调解作为两种典型的纠纷解方式，有其各自的特点和优势，也有各自的缺点和不足，在法律效力等方面也存在着很多不同。但仲裁与调解也有着许多共同点。首先，仲裁与调解有着共同的基础，那就是当事人的意思自治。其次，仲裁与调解有着共同的目标，即公平合理的解决纠纷。有共同的基础和目标做后盾，两者的相互借鉴、相互融合似乎不可避免。实践也证明了这一点。近年来，在仲裁中融入调解因素已被国内外很多仲裁机构所采纳，也取得了不错的效果。据一项统计显示，中国国际经济贸易仲裁委员会，近年来每年受理600起以上的仲裁案件，其中有三分之一至二分之一的案件当事人同意由仲裁员进行调解，这个数量相当于中国国际商会下属的30多个调解中心每年受理调解案件数量的总和。由此可见，调解在仲裁中的作用举足轻重。

（二）仲裁与调解相结合的优越性

仲裁与调解相结合的方式之所以能够取得不错的效果，正是因为其本身所表现出来的各种优越性。

首先，调解这一纠纷解决方式在我国有着深厚的历史文化背景，是我国人民崇尚的“以和为贵”精神在解决纠纷领域最直接的体现。而这种精神也正与我国“和谐仲裁”的仲裁文化理念不谋而合。而且，在仲裁中引入调解机制，是与我国和谐社会的时代主题相适应的，是符合我国国情的。所以必然会拥有强大的生命力和远大的发展前途。

其次，将调解机制引入仲裁中，可以克服仲裁的某些固有的缺陷，如仲裁在管辖权方面的缺陷，从而与仲裁达到完美结合。可以充分整合资源，发挥各自的优势，弥补各自的不足，达到“一加一大于二”的理想状态，最终有利于顺利解决纠纷这一共同目标的实现。

再次，仲裁与调解的结合，在解决商事纠纷领域有其独特的优势。一方面，赋予了当事人更多的选择权，充分尊重当事人意思自治，有利于增加当事人对仲裁的好感，从而进一步提升仲裁的竞争力。另一方面，这种新型纠纷解决方式更加不伤和气，“能更好的维系争议当事人之间的继续合作关系”。

（三）仲裁与调解相结合方式存在的问题

根据《仲裁法》第51条的规定，仲裁庭在作出裁决前可以先行调解。当然，前提必须是当事人自愿。调解达成协议的，应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书，调解书与裁决书具有同等法律效力；调解不成的，应当及时作出裁决。由此可见，我国法律对此问题也持肯定态度。但是值得注意的是，我国法律仅规定了仲裁庭在作出裁决前的调解问题，然而对于仲裁审理前是否可以进行调解，又需要注意哪些问题，我国法律没有明确规定。这无疑会给实践中操作带来很多不确定因素，仲裁机构和仲裁员在运用这一方式解决纠纷时，也不好把握。与法律规定所不同的是，在国内外仲裁实践中，仲裁审理前调解却得到了很多仲裁机构的青睐。所以笔者认为，有必要对这一程序进行相关分析。

二、仲裁审理前调解正当性的法理分析

（一）关于仲裁审理前调解的争论

对于仲裁审理前能否进行调解，学界和实务界存在赞成和反对两种不同的观点。

1.赞成的观点

第一，高效论。此种观点认为，单纯的调解和仲裁可能会耗费太多的时间和精力，而仲裁与调解相结合却可以节省时间和精力，提高解决纠纷的效率。

第二，财富论。此种观点认为，调解员在调解不成后再去充当仲裁员时,仲裁员对调解的早期参与应视为一种财富,而不是不利条件。

第三，信任论。此种观点认为仲裁审理前调解制度是当事人自己选择的,其做出这种选择是基于对仲裁员的信任。当事人同意由仲裁庭的班底来进行调解是充分尊重当事人意思自治原则的体现。

2.反对的观点

第一，程序侵害论。此种观点认为，由仲裁员担任调解员，其通过“私访”，从一方当事人处获取的与案件有关的信息，如果日后被用在仲裁中，对方当事人将失去抗辩的机会，这是程序上不能容忍的重大违规，严重侵害了程序正义。

第二，职能混淆论。此种观点认为仲裁与调解是两种职能不同的纠纷解决方式，而仲裁员的职能和调解的职能有着本质的区别，这两种职能“就像白天和黑夜一样不同”，而如果将这两种职能混淆，则会侵害调解的效力和仲裁的独立性。

第三，危害裁决公正论。此种观点认为，当调解员调解失败转而担任仲裁员进行仲裁时，其极易受当事人的言辞的影响而不是证据的影响，也极有可能只关注当事人一方知道而另一方不知道的事实。更有甚者，如果事先接收到当事人的材料，知道了当事人的底线，那么在今后的仲裁裁决中极有可能受到先入为主的影响，难免有实际的偏袒，从而影响裁决的公正性。

（二）仲裁审理前调解正当性分析

诚然，前面提到的各种质疑都有其各自的道理，也都是在对仲裁与调解进行深入理论与实践研究基础上所得出的结论。但笔者需要指出的是，上述担心可以通过对制度的进一步完善与改进而逐步克服。换句话说，审前调解制度的存在有其正当性。

首先，仲裁审前调解这一方式并没有违反我国法律的规定。通过前面的介绍我们可以看出，我国立法并未反对审前调解制度。因为我国法律并没有明确规定，仲裁员在审理案件前不能进行调解，也没有规定调解员和仲裁员不能由同一人担任。法是调整人的行为的社会规范，法律的强制性规定是必须遵守的。但是，法律本身也具有一定的局限性，因此，不可能也没有必要就所有行为都做出相应规定。所以，判断某一行为合法与否的标准就是看是否违反法律强制性规定，如果没有，则这一行为就是符合法律规定的，就可以在实践中加以采用。综上所述，法律对仲裁审前调解这一方式暗含允许之意。

其次，仲裁审理前调解不会危害程序正义。如前所述，对审理前调解的担心主要是因为仲裁员私下从一方当事人处获得了信息，而对方当事人不知情，有违程序正义，且“私访”这种形式本身就会引起对方当事人的怀疑和不服。就此问题，我们可以这样理解。仲裁审理前调解启动的关键在于当事人的同意，只要有一方不同意，调解程序都不会启动。当对方当事人觉得调解会出现对自己不公的情形时，完全可以拒绝调解，转而启动仲裁程序，那仲裁员自然不会有“私访”的机会，否则就违反了仲裁程序，对其所做的裁决可以申请救济。从另一个角度来理解，仲裁员是当事人自己选择的，其作出的选择很大程度上是出于对仲裁员本人的信任，所以，一般也就不会觉得仲裁员的做法有什么不妥。而且，在实践领域，仲裁机构也可在自己的仲裁规则中做相关规定，规定审理前调解案件，仲裁员在担任调解员时从一方获得的与案件有关的信息，应披露给对方当事人，以便其在调解中有答辩的机会。如此一来，程序正义应该可以得到保证。

第三，在仲裁审理前调解时，仲裁员与调解员不会造成职能混淆。正如职能混淆论所指出的，仲裁与调解是功能不同的两种纠纷解决方式，而仲裁员和调解员的职能更不相同。这一点，几乎可以说众所周知。那么，对于有着丰富法律理论与实务经验的仲裁员来说，就更不可能分不清两者各自的职能定位。既然他们很清楚两者职能的不同，我们是不是应该对我们的仲裁员有信心，相信他们可以在仲裁审理前进行调解时，分清各阶段自己的角色，找准自己的职能定位。我们的仲裁员也是经过专门的培训的，国内外很多仲裁机构也都有行为规范对其行为进行约束。所以我们要对仲裁员坚定的信仰和高尚的品质有信心。在仲裁员队伍中，的确存在少数的不合格的仲裁员，但不能因为极个别现象而对整个仲裁员队伍予以否认。而且，现实生活中，我们有很多仲裁员是由律师来担任的，他们在诉讼中也有相关调解方面的经验，关键是他们都能够分清仲裁员与律师的职能区别，我们似乎没有理由不相信他们不能分清更为明显的仲裁员与调解员的区别。

第四，仲裁审理前调解，不会影响仲裁裁决的公正性。仲裁员在案件调解不成转为仲裁程序时，角色已经转换，对于仲裁的案件，仲裁员作出裁决的关键是证据，而能被仲裁庭采纳的证据是经过双方质证或者自认的。仲裁员从一方了解到的对方不知道的与案件有关的情况，如果没有经过充分质证或对方的承认，那这一事实是不能作为证据而被仲裁庭所采纳的。并且，如前所述，仲裁员可以分清自己在不同阶段的职能，既然案件已经进入仲裁阶段，那么仲裁员还是可以以一个仲裁员的标准时刻提醒自己的，还是可以明白自己的身份已经转换成仲裁员，与之前的调解员身份不同。担任调解员时所了解的事实，如果没有经过质证，是不能作为证据的，也就不能作为自己做出仲裁裁决的依据。如此一来，还是可以避免先入为主，避免仲裁员出现偏袒的，还是可以保证仲裁裁决的公正性的。再者，还是那句话，调解是在双方自愿基础上进行的，当事人觉得仲裁员有先入为主、偏袒的危险的话，完全可以不同意调解。

最后，也是最重要的一点，仲裁审理前调解制度具有不可比拟的优越性。仲裁审理前调解作为仲裁与调解相结合的方式之一，自然具备仲裁与调解相结合这一制度的所有优势。与此同时，审前调解程序还有自身独特的优势：第一，仲裁审理前调解有助于进一步提高解决纠纷的效率。首先，在审理前进行调解，一旦调解成功，那么就不必进入仲裁程序，这大大节省了仲裁的成本，也节约了当事人的时间，纠纷也得到了快速高效的解决，相信无论对当事人还是仲裁机构来说，这都是他们愿意看到的结果。其次，审理前进行调解，如果只有部分内容能够达成协议，那么至少在开始审理后，对于达成协议的部分就可以不用审理，只审理那些有争议的部分，同样可以提高仲裁效率。再次，即便调解不成功或者当事人一开始就不同意调解，也可以接着迅速进入仲裁程序，沿用原来的调解员作为仲裁员，也免去了当事人重新选择仲裁员、被选择的新仲裁员了解案情的时间，也同样可以进一步提高解决纠纷的效率。第二，仲裁审理前调解更加有利于创造出一个良好的解决纠纷的环境。当事人之所以选择仲裁而不是诉讼，除了看重仲裁的秘密性、灵活性等特点外，还有一个重要的原因。“非讼”、“和为贵”是我国自古便流传下来的思想，在商事活动中这一思想表现的更为突出。对于商事活动的当事人来说，不想因为某一纠纷而与对方的关系变得紧张，从而失去下次继续合作的机会。他们更希望能够和平解决纠纷，让双方以后在商事活动中还可以继续合作。这也是很多人之所以选择仲裁的重要原因之一。但是，值得注意的是，仲裁也有法律规定的严格的程序，在一些程序的进行中，比如证据认定过程、辩论过程，还是有可能会出现双方关系紧张的局面。况且，仲裁庭与法庭在结构布局上也比较相似，庭审中当事人还是难免有些压力，有些紧张。但是，如果双方在审理前便能够调解结案，而不用经过仲裁庭审程序，甚至都不用进入仲裁庭，那么紧张与压力就会小很多，在一个如此良好的纠纷解决环境中，相信纠纷高效合理解决的可能性也会大一些。

三、仲裁审理前调解的保障措施

众所周知，没有一种程序是完美无缺的，任何一种程序的顺利运行，都有赖于一定的保障措施，仲裁审理前调解也不例外。其本身也存在着许多不足，需要在实践中建立相应的保障机制，以期能使此程序的优势得到更大的发挥。笔者以为，为了保障仲裁审理前调解的顺利进行，需要采取以下几方面的措施。

（一）法律应当对仲裁审前调解做出明确规定

法是由国家强制力保障实施的、普遍适用的行为规范。在对仲裁审前调解程序进行规范时，最重要也是最有效的办法就是上升到法律层面的保障。所以，今后在仲裁法的修改过程中，应注意将这一问题纳入，并对这一行为进行规范，为仲裁机构在实践中运用这一方式提供法律标准，指导具体的实践操作。目前，在仲裁法尚未修改，没有对审前调解做出规定之前，仲裁机构的仲裁规则对此问题应有所体现。具体来说，在规则中要告知当事人可以选择仲裁审前调解这一方式，并且列明此程序的利弊，以便各方当事人能够了解，从而做出选择。在规则中，应就审前调解的基本问题作出规定，尤其是违反这一规定后的救济问题。当然，各仲裁机构还可以根据需要制定专门的仲裁审前调解规范。

（二）程序设计上要充分尊重当事人的意思自治。

当事人意思自治是仲裁的理论基石，仲裁中的每一程序都应充分尊重当事人的意思自治。具体来说，首先，在开庭审理前，仲裁员询问当事人是否同意仲裁时，不得有任何暗示性语言或者行为，也不得有任何胁迫行为，如果当事人不同意调解，不能因此就对当事人有不好的看法，更不能因此在日后的仲裁中为难当事人或有所偏袒。其次，要保证双方当事人在完全自愿的情况下签署同意仲裁员担任调解员的同意调解书，把当事人的选择以协议的形式确定下来，可以为以后的工作提供方便，但前提一定是双方完全自愿。总之，在程序设计上，要充分尊重当事人的意思自治，调解之所以能跟仲裁完美结合，一个重要的原因就是他们都充分尊重当事人意思自治。

(三)做好充分准备工作，灵活运用调解技巧

仲裁员在接到仲裁任务后，应当仔细的查阅案卷，认真分析证据材料和各方当事人的观点，从全局角度把握案情，归纳争议焦点。合情、合理、合法地找出他们利益的平衡区间。在征求各方当事人的同意后进行调解时，要努力把握各方当事人对此纠纷的内心尺度，努力使各方当事人对立的情绪缓解下来，尽力给各方当事人营造一个良好舒适的的调解环境，有助于他们对纠纷做出合情合理的判断。还要注意的是，仲裁员应注意把握调解过程中的气氛，尽量不要把调解弄成对立紧张的状态，要让各方当事人都充分发表自己的意见，也充分地了解对方的意见和理由，为调解的进一步进行从心理上打好沟通的基础。要在全面细致分析案情的基础上准确地把握案情，以合情、合理、合法和公正的态度与各方当事人沟通，做好各方当事人的工作。在商事活动中，合情、合理、合法和公正的结果往往是双赢的结果，会被各方当事人接受并自愿履行。

四、结语

仲裁审理前调解制度，有其独特的优越性，在解决纠纷方面发挥着重要的作用，仲裁机构在实践中是可以采纳的。但是，程序的顺利进行离不开制度的保障，更离不开程序的控制者——仲裁员对自身的行为和思想的约束。为了公平、合理、高效的解决当事人之间的纠纷，为了增强仲裁的生命力，一个有着制度和理念双重保障的审理前调解程序，不失为一个不错的选择。

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