新常态下企业重整之风险防范

 

山东中苑律师事务所   纪蓉蓉     13702201011359276

 

内容摘要：新常态之“新”，意味着不同以往；新常态之“常”，意味着相对稳定。企业规模的扩大、专有技术的更新、业界相互关系网络、学习能力比其他降低成本的措施更具有持久性。在实际操作中，作为企业的法律顾问，具体到每一个企业的法律风险防范，还要有的放矢，为企业的经营发展壮大保驾护航，让企业远离各种风险特别是法律风险，为企业健康持久的发展营造良好的软环境。

关键词：新常态、法律风险、软环境、高速增长、优化升级

 

2014年5月习近平在河南考察时首次提及“新常态”。 新常态之“新”，意味着不同以往；新常态之“常”。

    2014年5月，中共中央总书记习近平在河南考察时说，中国发展仍处于重要战略机遇期，要增强信心，从当前中国经济发展的阶段性特征出发，适应新常态，保持战略上的平常心态。

    这是中央领导人首次以“新常态”描述新周期中的中国经济。

    在把“新常态”作为执政新理念关键词提出6个月后，习近平2014年11月9日首次系统阐述了“新常态”。他表示：“新常态将给中国带来新的发展机遇。”

    一、经济新常态的概念

首先是速度，即“从高速增长转为中高速增长”。

    多年的高速发展之后，中国经济的传统竞争优势变弱，潜在增长率开始下降，面临着“三期叠加”所带来的挑战，经济增速放缓不可避免。与此同时，考虑到此前积累的诸多矛盾和挑战，以及继续强行维持高增长所可能付出的代价，国家也有意增加了对经济增速放缓的容忍度，从而让一直紧绷的增长之弦有喘息调整之机。

    当然，考虑到中国经济的增长潜力、回旋余地以及保证就业和社会稳定的需要，经济增速既不会，也不能下滑过多，因此在新常态下，从高速增长转为中高速增长将是一个合适的选择。

其次是结构，即“经济结构不断优化升级”。

    虽然在新常态下，经济增速会有所放缓，但不能简单地认为增速放缓就是新常态。一般而言，评价经济发展的标准可以分为两种——速度和质量。新常态下，对速度的追求虽有所降低，但对质量的提升却更加重视，这就要求经济运行的结构更优、效率更高。而这也正是一段时期以来，中国经济所发生的最大变化。

 最后是动力，即“从要素驱动、投资驱动转向创新驱动”。

    多年来，中国经济的增长在很大程度上属于投资驱动型，靠的是低成本要素的大量投入，虽然成果显著，却也“后患无穷”。而新常态就是要改变这一粗放的增长模式，逐步向集约的发展模式转变。但在转变过程中，既不能让增速放缓变成一落千丈，又要实现结构更优、效率更高，这意味着不能再依赖于传统的经济增长引擎，而只能更多地向创新要动力。

二、新常态下的新机遇

在我国经济进入新常态的大背景下，传统产业相对饱和，新产品、新业态正大量涌现，融合发展渐成趋势，继续深化改革也成为各方共识。近年来，文化产业与科技、金融等领域融合发展，顺应了新常态的发展趋势。

    今年的政府工作报告提出，要打造大众创业、万众创新和增加公共产品、公共服务“双引擎”。创业、创新的重要性被提到了一个新的高度。“双创”的提出将推动新的创意潮和创业潮，改变了过去缺乏原创、以模仿为主的发展方式，开创了关注创造力的新时期。

    “在新常态下，文化产业的发展应抓住两个关键词，‘整合’和‘创新’。”整合就是产业在现有条件下通过整合并购释放出更多资源，构建更完善合理的市场体系；还应积极利用新技术、新业态和新模式倒逼原有产业管理模式改革，进而实现产业转型升级。

三、新常态下企业重整应关注的问题

最大限度地削减成本就是“降本增效”。降成本而不能降质量，更不能因降本而给社会和人民造成巨大的危害。应该明确“降本增效”的核心是建立持久成本优势，成本优势的价值正是取决于其持久性，即降成本不能降质量。只有为企业带来长久性竞争优势的成本削减措施，才是应该提倡和追求的。

用“静眼”看待“降本增效”创造的企业成本优势。一些企业在进行“降本增效”分析时流于形式，没有考虑宏观经济形式和企业经营的自身状况。必须考虑企业的各项价值活动的绝对成本和相对成本会怎样独立于其目标，并随时间而变化的情况。

控制一切投入，认为这会取得效益的稳步增长。有投入才会有所收获，有付出的汗水才会有丰收的喜悦。许多企业为了降本而降本，忽视了“降本增效”的真正含义，只是片面追求降本，控制一切投入，限制了企业的发展进步，导致了短期行为，从而使得企业丧失竞争力被市场所淘汰。对于中小企业而言，只有增加技术上的投入，突出专有技术，实现企业的特色化，学习借鉴其他企业的成功经验才能使企业取得长期的竞争优势。

要从教育入手，使“节能降耗、降本增效”渗透到企业的每个层面、每个环节。组织各种活动，宣传普及节约资源的各种知识，倡导员工从身边的小事做起，让节约成为时尚，成为企业的文化。

全面预算管理。投资管理和成本管理这两个方面是密切联系的，一旦企业的投资管理不善，必将给企业的成本管理带来巨大的隐患和压力。企业各个部门要通力合作，全面推进预算管理工作，将生产经营各个环节纳入预算控制范围。切实做好预算的编制、执行、分析、评估和考核工作，严格控制无预算资金支出。

降低安全成本。安全是最大的效益，保持企业安全稳定就是最大的节约。企业应始终把安全放在第一位，扎扎实实抓好项目工地安全施工，对违反操作规定的行为和人员做到“刚性处罚不手软，宁听骂声不听哭声”。

防范资本投资风险。注重资金管理，优化资本结构，提高资产运作质量。高度重视应收账款监控和收缴工作，谨慎采用赊销手段，严格执行信用制度，规避经营风险，保障资金安全。加强资金集中管理，努力缩短资金循环周期，加速资金周转，提高资金利用率，降低财务费用。利用好国家适度宽松的货币政策，确定安全合理的资产负债边界，严格控制资本性支出规模。认真分析市场需求，做好生产和销售的有效衔接，避免过早、过量投入。抓住有利时机，按照市场化原则，积极稳妥地推进并购重组，注意和防范资本投资风险。

加大科技投入。企业要有针对性地培养高素质的技术人才，增加生产的科技含量，实现科技节支增效。要紧密结合产业调整和振兴规划，广泛采用新工艺、新技术、新设备和新材料，重点在品种质量、节能降耗、环境保护、装备水平和安全生产等薄弱环节加大改造力度。抓住机遇，增加技术改造配套投入，针对制约企业降低成本的关键环节，优化技术改造方案，集中力量攻关，改造传统生产工艺，淘汰落后产能和设备。强化工程项目成本管理，控制工程采购成本，严格执行工程核算，确定合理工期，节省工程费用，切实做到少投入、早产出、多产量。

企业“降本增效”是一项系统而复杂的工程，也是一把双刃剑，做好了会使企业更加辉煌与强大，做不好往往适得其反。所以，只有不断强化成本管理，才能从真正意义上做好、做实降本增效工作，促进企业转型升级发展。

四、企业法律风险防范

（一）我国企业法律风险防范现状

1、事后救火式。大部分企业的经营者没有法律风险防范意识，或者他们的法律意识有很大的被动性，对身边存在的潜在法律风险熟视无睹，只停留在出现了纠纷找律师打官司的认识层面上，根本不懂得如何事前预测、防范，即亡羊补牢的多，事前防范的少。随着市场经济的深入，在资源日趋稀缺的条件下，企业在市场上的竞争日益激烈，会不断因为相互间“争权夺利”而引发愈来愈多权利冲突或经济纠纷，企业也会因此付出越来越高的交易成本。企业家如果还停留在这种事后救火式的法律救济方式来维护合法权益，已跟不上时代发展的要求。

2、吝啬投资型。一些企业家在法律风险防范上的投入的精力和金钱较少。他们普遍认为自己平常没有什么麻烦事，请个律师纯粹是浪费、是摆设。这种心态的人也很多。

有人做过统计，中国企业的平均寿命3－10年，而美国则30－50年，中国企业的法律投资几乎为零，美国企业平均支出的防范法律风险的费用占企业收入的1%。中国的企业家在某些方面可以一掷千金，豪爽大方，但在支付给律师、用于法律风险管理的资金投入上却非常“节约”、“吝啬”。

企业家不注重在交易决策前的法律风险评估，也不重视在交易过程中的一步步风险，当这些风险达到量的积累时，一些“不该发生的故事”就发生了。作为律师每每看着发生在眼前的“事故”遭受的惨重损失，心痛不已。

（二）尽职调查

按照国际惯例多委托当地知名律师事务所对企业进行风险尽职调查，在调查的基础上出具法律风险评估报告。重点是对企业现有法律风险进行识别、归类、评分和分级排序。

首先，要对企业进行全面深入的法律调查，研究以往案例，发现和识别企业所面临的各方面法律风险，确定法律风险点、风险源、开列具体的风险清单。

其次，结合企业自身实际，根据法律管理工作的不同要求、企业经营管理的特点和企业经营战略目标确定风险分类方法，对企业现有的法律风险进行归类。

最后，依据风险发生的可能性、损失程度、损失范围等，对各类法律风险进行评分和排序，划分风险等级，提出进行风险控制管理的措施建议。

（三）建立公司的法务部门

法务部门是企业内部的一个重要职能部门，一般由具有专业法律知识的律师或法律专家组成，它肩负着确保公司守法经营，依法维护公司合法权益，处理公司在生产经营过程中发生的各种法律问题的重大使命。

规模较小的企业因法律事务较少，往往是法务与人事或与行政部门合二为一，这样更有利于节约成本以及人员安排。大公司往往都有独立的法务部，便于专门处理法律事务。设立法务部门是确保企业依法决策的关键，是理顺企业内部各项规章制度的根本保障，是确保企业守法经营的重要前提。

法务部门的职能大体可分为两大类：一类是对企业的管理职能，体现在从正面意义上对企业的发展和管理方面；另一类是法律救济职能，体现在纠纷发生以后法务部门的协调、仲裁和诉讼方面。

1、法务部门的管理职能

法务部门的管理职能，是指法务部门对企业生产经营过程中的风险管控，在法律许可的范围内最大程度实现企业的战略目标和利益，包括企业决策的合法性分析、合同管理、员工管理及培训，也包括合规性监控，即监督公司在反腐倡廉方面的问题，具体分述如下：

（1）协助管理层依法决策，为企业的长远规划保驾护航。

法务部门的管理职能首先体现在，积极协同企业管理层探讨企业发展的前景与规划，在法律法规许可的范围内，发挥团体的智慧，开放思想，发散思维，对企业的可持续长远发展提出建议。

（2）建立和完善企业内部的各项规章制度。

有秩序才能产出效益，任何一个企业的正常运转都离不开具体的规章制度来约束。正是这样一种约束，才使得企业中的个人、不同部门乃至整个企业的运转有条不紊、秩序井然。

现代社会是一个法治的社会，对企业的各个部门、每个员工的约束，无论是指引还是处罚，都应该建立在成文的规章制度基础上，只有合理的、合法的规章制度才能经得起政府部门的监督检查，才能经得起时间的检验。因此，企业法务部门的重要职能就是在合法的框架内，逐步建立、健全和完善企业的各项规章和管理制度。

（3）参与合同谈判，妥善管理合同文件。

为争取和维护企业的合法权益，法务部门应积极参与到公司各部门的谈判中去，及时了解谈判事项、谈判对方基本情况、谈判进程、谈判双方的分歧，制定有利的谈判方案。必要时，法务部门应通过合法的途径对谈判相对方基本情况、资信状况等进行调查，确保了解到对方的真实信息，化解可能存在的商业风险，在法律许可范围内控制风险，实现企业利益的最大化。

合同谈判的成功并不意味着约定事宜已经到此为止，还必须对双方签订的合同、备忘录、补充协议等予以妥善保管，并及时跟进了解合同的履行情况，以便在双方合作过程中出现纠纷时，可以就双方争议的事实进行验证。合同是规定双方权利义务的最直接的书面材料，是分清各方责任的重要根据。因此，无论是合同评审还是合同的管理都应该谨慎对待，将可能发生的商业风险降到最低。

（4）开展法律知识的培训，增强各部门人员的法律意识。

为增强各部门人员的法律意识，有效防范法律风险，企业法务部门应积极组织对相关人员进行法律知识培训。法律培训应结合业务工作实际，进行案例风险分析和工作思路研讨，解决业务工作中遇到的法律方面的重点、疑点、热点、难点问题；对新颁布或修订的与业务工作有密切联系的法律、法规、规章、政策等，应及时组织相关人员集中学习、培训和探讨，做到对相关内容了然于胸，防范可能发生的风险。

（四）建立企业法律风险防范体系的理念

企业首先应当树立以事先防范和过程控制为主，以事后救济为辅的法律风险防范理念。

（1）事先防范是基础

事先防范与事后救济相比，事后救济的成本高、效果差。事后救济往往是诉讼或者仲裁，由于第三方介入争议裁决，为第三方裁决投入的成本，自然都超过正常的交易成本。第三方裁决为主的事后救济，其结果具有不确定性。法律上是应该赢的官司也可能受地方法治环境的影响结果输了；或者官司虽然赢了，但是无法执行；或者赢了官司，输了生意。因此，事后救济的结果往往 “杀敌一万损兵三千”。而有效的事先防范，能够避免法律风险的发生，也就保障了企业正常、持续、健康的运转。

魏文王问名医扁鹊说：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好呢？” 扁鹊答：“长兄最好，中兄次之，我最差。” 文王再问：“那么为什么你最出名呢？” 扁鹊答：“长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因 ，所以他的名气无法传出去；中兄治病，是治病于病情初起时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及本乡里。而我是治病于病情严重之时。一般人都看到我在经脉上穿针管放血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。”所以，事后控制不如事中控制，事中控制不如事先防范。事先防范就是企业自身的免疫系统，能够使企业法律风险防范于未然。

（2）过程控制是关键

过程控制关系到法律风险在企业运作中是否得到有效控制，过程控制贯彻并渗透于企业运作的每个过程，关系到企业每个部门，甚至每一个岗位。事先防范做好了，但过程控制没有做好，同样也不行。例如：一份合同签订时对我方很有利，但是，在履行过程中，双方的信函往来或形成的会议纪要足以变更原有的合同条款。

（3）事后救济很重要

虽然企业法律风险防范的目标是将企业的法律风险消灭于未然，但是实际情况中可能并不能完全杜绝法律纠纷的产生。而纠纷一旦产生，事后救济一定要跟上，因为这是解决企业法律风险的最后一道防线。如果企业认为需要聘请外部律师协助处理时，应及时聘外部请律师协助公司处理。需要提醒注意的是，在企业自己应对纠纷处理以及聘请外部律师协助处理时一定要有时间观念，否则一旦延误时间，将可能造成严重的甚至是无法挽回的后果。例如，民事诉讼案件的各项程序，比如举证、管辖异议等，都有严格的时间要求，一旦延误，就会造成非常被动的局面，严重的会导致败诉。

（五）关于法律风险和经营收益之间的关系处理。

法律风险的防范并不是单纯的追求所有的法律风险的最小化。风险和收益本来就是对立的。一味地强调降低和消除所有的法律风险，企业将无法进行经营和发展，但如果为了谋取利益而疏于对法律风险的控制，将给企业带来重大的法律后果，甚至导致灾难性的打击。因此，我们在决策过程中要注意业务发展和公司风险承担能力之间的关系，在法律风险可承受的范围内，使企业利益最大化。也就是说要使企业在法律风险最低的前提下，追求收益最大化；或在收益一定的前提下，追求法律风险的最小化。

企业法律顾问是具有参谋和服务功能，在参与决策过程中，应该结合事实和法律提供正确的法律意见，但法律顾问的法律意见不是也不能代替企业领导的决策，领导的决策却是要在经济效益和法律风险之间权衡，作出正确的选择。

保护企业领导人是风险控制重要任务之一，也就是最起码要保证不触犯刑律，（不但自己不犯罪，还要防止成为共犯）否则对公司的打击就是灾难性的，特别是民营企业体现犹为明显。

上述是对企业法律风险防范问题的简要、粗浅的探讨，在实际操作中，作为企业的法律顾问，具体到每一个企业的法律风险防范，还要有的放矢，为企业的经营发展壮大保驾护航，让企业远离各种风险特别是法律风险，为企业健康持久的发展营造良好的软环境。

参考文献：

【1】    尹伟琴 《中小企业法律风险防范机制建设》

【2】    罗光宇 《民营中小企业公司治理的法律问题研究》

【3】    李璐 《企业法律风险管理体系构建论析》

【4】    黄正 《法律风险的控制与耗费成本》

 　　　　　　　　　　　　　　　　　　（字数：6516字）