股权代持的法律风险与对策

山东中苑律师事务所   于飞    13702199710591705 

　　内容摘要：股权代持也称股权挂靠是通常指实际出资人（也称隐名股东）与名义股东约定，以该名义股东的名义履行出资义务的行为。主要变现为三种法律关系，第一种是实际出资人与名义股东之间的法律关系，第二种是实际出资人、名义股东与公司之间的法律关系，第三种是实际出资人、名义股东与公司外第三人之间的关系。目前我国现行法律尚没有就股权代持的法律概念，但其内容及特征通过现行的司法解释及部门规章中能够体现出来。因不同的成因现实中存在着大量的股权代持现象，给股东权利的正当行使带来诸多的不确定性。

一，股权代持的法律效力

1,司法解释的有关规定

    我国《公司法》目前尚未就股权代持做出明确的条款规定，有关股权代持协议的法律效力、投资权益的归属、股东名册的变更、股权的处分以及责任的承担等事项，主要规定在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条第一款：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”该规定表明股权代之合同只要不违反《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定”。而司法解释（三）中的股权代持规定针对的是有限责任公司，并未涉及到股份有限公司。有限责任公司具有一定的人和性的特征，而股份有限公司则是纯粹的资合性公司，确定股份有限公司股权代持有效性的条件比有限责任公司更加宽松。只要当事人之间股权代持的协议，且实际出资人实际出资，不违反法律或法规的强制性规定即应认定股权代持行为是有效的，从而认可委托持股行为的合法性。

2,部门规章中的规定

    国务院国有资产监督管理委员会20号《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》第十条：“境外出资形成的产权应当由中央企业或者其各级子企业持有。根据境外相关法律规定须以个人名义持有的，应当统一由中央企业依据有关规定决定或者批准，依法办理委托出资、代持等保全国有资产的法律手续，并以书面形式报告国资委。”

二，股权代持存在的法律风险

1，目前的司法实践中由最高人法院审理有关股权代持五个案例中所反映的问题：

　　（1），最高人民法院（2013）民二终字第111号哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行、黑龙江粮油集团有限公司、黑龙江省大连龙粮贸易总公司、中国华粮物流集团北良有限公司执行异议纠纷二审民事判决。最高人民法院（2013）民申字第758号成都广诚贸易有限公司与福州飞越集团有限公司股权确认纠纷申请再审民事案，就名义股东在债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。

　　（2），最高人民法院指导案例《申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案》 ，就法人股隐名持有存在实际出资人和挂名持有人，双方应签订相应的协议确定双方的关系从而否定挂名股东的股东权益。对于一方原本就是法人股的所有人，对方则是通过有偿转让的方式取得法人股的所有权。双方所签订的是法人股转让协议，协议中确定了转让对价以及所有权的转让问题的，不属于股权的代持或挂靠，可以认定双方是通过出售方式转移法人股的所有权，即使受让方没有支付过任何对价，出让方也已丧失对争议法人股的所有权，只能根据转让协议的主张相应的债权。另外依据《证券法》的规定，作为上市公司股东持有股权和变动的情况必须已具有公示效力的登记为据。

　　（3），最高人民法院（2013）民四终字第20号博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司委托合同纠纷案，就股权归属关系与委托投资关系作出区分。为此，实际出资人不能以存在合法的委托关系为由主张股东地位，受托人也不能已存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。故作为实际投资人的外商投资企业请求确认股东资格应以合法的投资行为为前提，否则不予支持。

　　（4），最高人民法院（2013）民二终字第138号薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷二审纠纷案，就双发当事人之间存在委托收购股权且代持关系还是借款关系均无直接书面证据的，法院将根据民事证据优先证据原则综合各方面证据予以判断。

　　（5），最高人法院（2014）民二终字第185号王成与安徽阜阳华纺和泰房地产开发有限公司股东资格确认二审纠纷案，就目标公司股权存在双重代持法律关系的，隐名股东的“隐名股东”要求显名的，经过其名义及名义股东同意的，法院予以支持。

　　上述最高法院的五个案情中所发映出的股权代持的风险主要是，第一，股权代持协议被否定，包括境外人员不适合身份、国家公职人员身份而故意规避法律，违反法律禁止性规定的行为。第二，名义股东恶意侵害实际出资人的行为，主要有名义股东不向实际出资人交付投资收益、名义股东乱用股东权利、名义股东擅自处分股东权益等。第三，实际出资人难以确定股东身份难以向公司主张权益的风险。《公司法》第九十二条、九十六条等就股东登记的规定，实际出资人难以依法得到保护。第四，显名股东针对其强制执行的风险。

　　2，作为企业在IPO上市或新三板挂牌，股权代持问题都是审核部门审查和关注的重点，构成上市或挂牌障碍。

　　在中国多层次资本市场，股权代持一直是绝对的禁区。对上市公司而言，控股股东以及实际控制人的诚信和经营状况直接影响到股市对上市公司的信心和千百万股民的切身利益。虽然《证券法》没有就股权代持行为本身是无效的明确规定，而否认其行为的合法性。但中国证券监督管理委员会（第32号）《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条明确规定:“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”看见股权清晰是境内企业首发上市的必备条件。《全国中小企业股份转让系统业务规则》对限制股权代持有严格的规定。

     三，股权代持解决的对策

    随着中国资本市场的扩大和多层次的逐渐确立，企业之间、企业与个人之间的关系复杂化程度加深，由此产生的法律风险急剧增加。对于股权代持行为所带来的法律风险，实际出资人、名义股东及股东受让人、公司及公司其他股东应提高防范意识，采取必要的措施。就实际出资人，其主要的风险是来自名义股东和公司。因此，应加强对名义股东和公司的控制力通过完善《股权代持协议》的内容入手，主要有：第一，强化股东权力行使的方式条款的约定，加大对名义股东和公司影响力的条款内容，按照《公司法》有关就公司重大事项的表决、公司分红、公司具体经营事项参与等权利的形式，现名股东必须事先征得隐名股东认可后方能行使等硬性规定。甚至隐名股东可以直接参与公司部分管理实务或者通过反委托授权协议来实际取得股东权利，为将来显名确立基础。第二，明确和细化违约责任的约定。用严厉、高额的违约金来约束名义股东的行为，让名义股东意识到一旦违约将承担高昂的成本。第三，双方可以就股权质押担保等事项作出明确约定。条款中约定名义股东以实际出资人股权作为担保办理质押时，由实际出资人签订直接或者约定取得质押股权的质权，就可以直接或者变相取得股权的控制，避免股权被名义股东擅自转让而损害自己的利益。第四，就名义股东，应防范实际出资人故意拖延履行出资义务而造成出资不足带来的承担补足并赔偿责任的风险。为此，名义出资人应在《股权代持协议》中加以约定，如实际出资人出现上述行为而使自己造成承担或被追责情形时，实际出资人应承担超出自己已对外承担数额外的巨额违约金惩罚。第五，对公司而言，有效避免实际出资人和名义股东各自违约的行为而可能带来的风险，公司可以采取在公司章程中完善、明确股东间股权代持协议的效力以及行使的方式并设计有效的监督措施，以公司章程的形式事先、事后约束和惩治股东违反约定义务的行为，妥善地维护公司的合法权益。另外，对于上市公司监管部分应加大和加强审查口径，杜绝和情理“重大权属纠纷”，确保“股权清晰”，同时强化信息披露制度，让资本市场更加透明、开放。

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