笔者最近在代理一起建设工程分包合同纠纷案件，所代理的一方是分包单位，被告为总包单位。案件庭审中，总包单位对分包单位提出的诉讼请求及所依据的事实与理由均没有异议，但提出由于建设单位至今也拖欠其工程款，故总包单位现在无力支付拖欠的分包单位工程款，同时表示愿意将其所享有的对建设单位的部分债权转让给分包单位，以便分包单位直接向建设单位主张权利，分包单位不再向总包单位主张权利。对于总包单位的上述建议，笔者代理分包单位首先提出的问题就是：如果对上述债权进行转让，那么总包单位对于建设单位所享有的建设工程优先受偿权是否可以一并转让？对此，笔者查阅了相关的法律规定和司法实务，发现对此存在比较大的争议。

一、关于建设工程优先受偿权的法律规定

　　《中华人民共和国民法典》（以下简称为民法典）第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这是建设工程优先受偿权的最直接法律规定。而更为详细的规定，来自于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中。该条第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

二、对在债权转让中建设工程优先受偿权能否一并转让的争议

　　民法典第五百四十七条第一款规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外”。

　　那么，在建设工程债权依法转让后，建设工程优先受偿权是否能够一并转让？由于法律对上述问题的规定不甚明确，因而司法实践中对此也存在着截然不同的两种态度和作法。

　　第一种观点认为, 依据上述法律规定可以看出，建设工程优先受偿权是一项法定的优先权，其在民法典担保物权中没有规定，因此其并非担保物权。享有建设工程优先受偿权的主体，只能限定为建设工程施工合同的承包人，而并不包括分包人等其他主体，因而只能理解为其是专属于建设工程施工合同中承包人自身的权利，不能一并随债权转让。而且，结合《民法典》第八百零七条的立法背景和目的来看,该规定主要是为了解决发包人拖欠工程款而导致承包人无法及时获得工程款,进而损害众多农民工利益的问题。建设工程债权转让后，则再不一定与农民工利益相关,对该制度本欲实现的目的并无促进作用。因此,不应一概肯定受让人享有优先受偿权。

　　与此相反的第二种观点则将建设工程优先受偿权归结为一种非典型的担保物权，那么其作为一项从权利，在债权转让时必然要随同主债权一并转让。而且，肯定受让人享有优先受偿权,也有利于建设工程债权的流转。虽然债权受让人享有优先受偿权与承包人和农民工的利益似乎再无直接关系,但承包人在债权转让中获得的对价可用于结算农民工的工资,建设工程债权的流转能够间接促进承包人和农民工加速获偿。

　　目前，上述两种截然不同的观点都普遍存在，而且基于两种不同的认识，各地法院对此也有着不同的规定，但从总体上看，持第二种观点的更多一些。

三、法律实务中的建议

　　基于上述情况，笔者建议律师在代理此方面的案件时一定要采取慎重的态度，对此问题要综合考虑。对于债权受让方特别是分包单位来说，因其本来就并不对建设单位和总包单位享有建设工程优先受偿权，因而在总包单位付款无望而建设单位尚有付款实力的情况下，取得总包单位对建设单位享有的债权，即使法院对建设工程优先受偿权不予支持，也不失为一项可以考虑的策略。相反，如果建设单位也是债台高筑，特别是在如今房地产行业不景气，很多开发商人去楼空的情况下，如果本地法院对债权转让后建设工程优先受偿权也一并转让持否定态度，则还不如保留对总包单位的债权，这样自己债权的实现尚有一线希望。