一、精麻药品类毒品的认定及发展趋势

　　1、医用精神药品、麻醉药品和非药用类麻醉药品和精神药品均属于我国刑法规定的毒品范畴。

　　根据《刑法》第三百五十七条规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。依据我国《麻醉药品和精神药品管理条例》以及《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》规定，依据人体对精神药品产生的依赖性和危害人体健康的程度，将其分为一类和二类精神药品。根据有关部门颁布的《非法药物折算表》规定的与海洛因折算比例来看，均属于药物依赖性相对较强，具有成瘾性，属于能够使人形成瘾癖的精神药品。因此可以认定市场上允许流通的精神药品和麻醉药品属于刑法规定的毒品范畴。另外根据2015年公安部、国家卫生计生委、食品药品监管总局、国家禁毒办印发的《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》中列管的非药用的精麻药品是不具有药用价值的，与医用的精麻药品不能直接等同，举轻以明重，该类精麻药品更应当以2019年《最高人民检察院关于〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉能否作为认定毒品依据的批复》，作为认定毒品的依据。

　　2、发展趋势。

　　根据司法机关的统计，近年来毒品案件发生以下变化：一是毒品案件（包括传统毒品）自新冠疫情爆发以来整体数量逐渐减少；二是精麻药品类毒品案件数量增加。呈现出该趋势原因在于因新冠疫情影响，各地加强人员流动管控，导致传统毒品流动困难，各地传统毒品价格均大幅上涨。随着国家禁毒工作力度持续加大，不法分子将麻醉药品、精神药品作为传统毒品的替代物进行贩卖、吸食，精麻药品类毒品犯罪案件大幅增多。部分医疗从业人员在管理、使用麻醉药品、精神药品过程中违法犯罪，导致麻醉药品、精神药品管理失控，甚至流入制贩毒渠道，社会危害严重。

　　二、辩护经历

　　笔者此前代理过多起贩卖冰毒的案件，感觉与近年来代理的精麻药品类毒品案件有明显的不同，下面说一下两起精麻药品类毒品案件的辩护经过。

　　案件1：吴某、李某明知国家对于精神药品的管制规定，共谋从法国走私进口精神药品并在国内进行贩卖，其中吴某在法国购买佐匹克隆（佐匹克隆片具有肌肉松弛、镇静催眠的作用，属于速效的催眠药）、阿普唑仑（阿普唑仑有催眠、抗焦虑等功效与缓解焦虑、紧张等不适症状的作用）、唑吡坦（唑吡坦片是新型镇静催眠药，具有镇静、催眠的功效，属于快速起效的药物）等几种精神药品并邮寄发货至国内，李某负责办理通关事宜。后李某通过网络找到胡某、原某，委托胡某、原某为其代理进口精神药品。为顺利通关，原某要求将精神药品按食品的品名进行邮寄，邮件到达国内后原某负责办理通关事宜，放行后再由原某邮寄至李某提供的地址处。李某收件后，再按照销售情况将精神药品以日用品、保健品等虚假品名整理打包，快递邮寄至国内淘宝买家。经检测，涉案精神药品中含有《精神药品品种目录》（2013年版）阿普唑仑、唑吡坦、氯甲西泮、地西泮、佐匹克隆、溴西泮等多种精神药品成份。海关缉私部门以吴某、李某涉嫌走私贩卖毒品罪，胡某、原某涉嫌走私毒品罪向检察机关移送审查起诉。

　　笔者和徐立鑫律师接受原某委托后，通过会见犯罪嫌疑人、阅卷，根据相关的证据材料并结合案件情况，发现吴某、李某通过淘宝网将上述精神药品出售给买家，而买家们都自称患有严重失眠，买药是自己服用。侦查机关所调查的3名买家证人中，基中证人钟某提交的多份深圳某医院门诊病历中，医生每次都要求钟某服用酒石唑吡坦、盐酸帕罗西汀片、氯硝西泮片等精神药品。另外2名买家为外籍人士，均称患有失眠，到医院就诊时医生也开过类似精神药品。现有的证据均无法证明原某等人将精神药品贩卖给贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员。

　　根据《武汉会议纪要》（《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》2015年）关于非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题的规定：行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。之后的《昆明会议纪要》（《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》2023年）进一步明确：走私、贩卖、运输、制造国家规定管制的、没有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，一般以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚。确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反有关药品管理的国家规定，未经许可经营国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，不以毒品犯罪论处；情节严重，构成其他犯罪的，依法处理。

　　因此，笔者认为原某等人不构成毒品犯罪。此案经检察机关审查后退回侦查机关补充侦查，而侦查机关在长期近两年时间里也未能补充能证明原某构成走私毒品罪的证据材料。

　　案件2：杨某文化程度较低，患有慢性疾病，需长期到医院就医。期间杨某发现有些病人出院或病故时仍剩余部分药品未服用，便开始低价收购此类药品出售给其他病人牟利。有一次杨某从病故的癌症患者家属处收购了6盒奥施康定（奥施康定是一种阿片类药物，含有鸦片成分，既是药物也是毒品，用于缓解持续的中度到重度疼痛，按照麻醉药品管理），加价后分三次卖给经常合作的就诊医院护工，一次两盒，每次均由男友赵某送药，赵某在第三次送药时被侦查机关抓获。侦查机关以杨某、赵某等人涉嫌贩卖毒品罪将其刑事拘留，后以杨某、赵某等人涉嫌贩卖毒品罪向检察机关移送审查起诉。

　　笔者和付鑫律师分别接受杨某、赵某亲属委托，通过会见嫌疑人了解到相关案情，认为杨某、赵某均不构成贩卖毒品罪，立刻向侦查机关提交《取保候审申请书》，要求侦查机关变更对杨某、赵某的强制措施。遗憾的是，侦查机关对律师提交的《取保候审申请书》借故不予收取，多次提交后才勉强收下，也未按法定期限给予回复。笔者紧紧跟踪案件进程，当侦查机关向检察机关提交对杨某的逮捕申请时，立即向主办检察官提交早已准备好的《关于建议对犯罪嫌疑人杨某不予批准逮捕的法律意见书》，结果可想而知，检察机关未批准侦查机关的逮捕申请。侦查机关只能变更对杨某的强制措施为取保候审。不料时隔两个月之后，侦查机关仍以杨某、赵某等人涉嫌贩卖毒品罪向检察机关移送审查起诉。笔者办理好手续后准备阅卷，结果主办检察官通知先等一等，数日后再联系检察官时，检察官告知已经退案。至今没有下文。

　　三、几点思考

　　因为精麻药品具有毒品和药品的双重属性，无论通过合法渠道还是非法渠道流通，只要被用于患者正常使用发挥医疗作用的，就属于药品。对于脱离管控被吸毒人员和贩毒人员滥用的，就属于毒品。在认定贩卖精麻药品行为的时候就要根据案件情况进行具体区分，不能一概而论。

　　1、是毒品犯罪还是非法经营

　　实践中发现，行为人以医疗为目的走私麻精药品，除自用外向不特定他人贩卖的案件也时常发生，这就涉及此罪与彼罪的问题。有观点提出，可从是否主观明知麻精药品是毒品、客观方面的销售方式和对象、主体方面的职业和经历等因素，具体区分贩卖麻精药品行为的定性。《昆明会议纪要》规定，确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反药品管理的国家规定，未经许可经营国家规定管制的具有医疗等合法用途的麻精药品的，情节严重，可能成立妨害药品管理罪或者非法经营罪，但不成立毒品犯罪，那么实践中究竟如何认定“治疗疾病等相关目的”就显得十分关键。笔者认为，如果要认定贩卖国家管制的精麻药品为贩卖毒品，除了行为人客观上有贩卖行为外，还需要行为人主观上明知购买者购买该药品系用于吸食或者贩卖。退一步而言，即使购买者买该药品后最终用于吸食或者贩卖，但购买时向行为人表示其是需要服用精神药品的病患，也难以对行为人定贩卖毒品罪。在实务办案中，行为人往往都是在网络社交软件上向不特定众多对象贩卖精神管制药品的，难以查清每一个购买者的真实目的。如果没有客观证据证明行为人是向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的，根据有利于犯罪嫌疑人的原则，一般不宜认定为贩卖毒品罪，而是应当以非法经营罪定罪处罚。当然，如果涉案金额达不到非法经营罪的立案标准，就不应该追究刑事责任。

　　2、是非法提供麻醉药品、精神药品罪还是贩卖毒品罪

　　根据我国刑法第三百五十五条，非法提供麻醉药品、精神药品罪要求是特殊主体，必须是依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，而贩卖毒品罪无主体要求，当特殊主体以牟利为目的或者向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供精麻药品的构成贩卖毒品罪。

　　3、精麻药品根据案件需要应进行纯度鉴定，以及毒品重量认定

　　根据2016年最高法、最高检、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，对于五种情形查获的毒品应当进行含量鉴定。（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑；（二）查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；（三）查获的毒品可能大量掺假的；（四）查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；（五）人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。笔者认为，对于贩卖精麻药品类毒品案件中不符合规定五种情形的，在贩卖次数较多或者贩卖毒品重量较大时，也有必要进行含量鉴定。

　　根据2016年最高法《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款，国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。如果根据药品的总重量认定涉案毒品数量，势必同毒品成分的实际数量有明显差距，难以体现罚当其罪。另外，药品的生产厂家不同，必然导致生产的不同规格的同类药品，在药物重量相同的情况下，有效药物成分的含量可能存在较大差异。特别是通过非法渠道流通来的国外精麻药品，有效药物成分的含量与国内产品会有更大的差别。如果根据药品的总重量认定涉案毒品数量，会影响量刑平衡。因此在精麻药品进行纯度鉴定后，根据药物中毒品成分的含量认定涉案毒品数量体现罪责刑相适应原则。

　　四、两点感受

　　1、侦查机关应加强对精麻药品类毒品案件方面的业务学习，尽可能缩短对嫌疑人的刑事拘留的期限。

　　众所周知，刑事拘留是不可以申请国家赔偿的。除非是违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。

　　如果嫌疑人因涉嫌精麻药品类毒品犯罪被侦查机关刑事拘留，检察机关审查后不予批准逮捕后释放，嫌疑人可能被羁押了将近37天（实践中侦查机关往往拘留至第30天才提请检察机关批准逮捕，而检察机关也一般在7天批捕时限的最后一天才决定是否批准逮捕）。即使最终结果是撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，嫌疑人也因被长期羁押导致身心健康受到重大影响。

　　2、侦查机关应及时纠错，不应将案件长期搁置。

　　对侦查机关移送检察机关审查起诉被检察机关退回的案件，侦查机关应根据检察机关的要求及时进行补充侦查。如果经补充仍无充分证据证明嫌疑人构成犯罪的案件，应当及时撤案，而不是束之高阁后长期不管不问。笔者代理多起作无罪辩护的案件中，有的嫌疑人取保候审到期后改为监视居住，监视居住期满解除后侦查机关仍不予撤案；有的嫌疑人取保候审到期解除后，侦查机关放置两年未予处理；还有一起侦查机关插手民事纠纷刑事拘留过嫌疑人后，在嫌疑人及亲属多方举报压力下，侦查机关一年半之后方作出撤案决定，期间侦查人员仍不断要求嫌疑人“退赃”。

　　知错能改善莫大焉，所以对于大多数职业来说容错机制必不可少。但现实中往往是“犯错容易纠错难”。都说司法机关办理的不仅仅是案件，也是别人的人生。所以司法机关办案时不应只考虑“打击数”，还应考虑下嫌疑人的人生，这也是社会责任的一种体现。