宋立

内容提要：刑事诉讼法规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集证据能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪罪轻的证据；禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。我国目前还没有统一的证据法，证据制度尚不完备，有关非法证据的排除规则仅见于诉讼法中的原则性规定。刑事非法证据排除规则是刑事诉讼制度的重大进步。分析刑事非法证据的形成、对保障基本人权的意义、非法证据的排除、非法证据规则建设的构想。对刑事案件非法证据规则作尝试性探索。

关键词：刑事非法证据、刑事证据和法性、刑事非法证据的构成、非法证据的排除、非法证据排除规则的建立。

正文：

审判人员、监察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集证据能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。这是刑事诉讼法对证据的合法性，从正面规定的证据采纳规则。同时刑事诉讼法又规定：禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。它是从反面进行规定的证据采纳规则。由于我国目前还没有统一的证据法，证据制度尚不完备，有关非法证据的排除规则仅见于诉讼法中的原则性规定。但是非法证据排除规则已经是现代法制国家普遍采纳的一项证据规则。我国引入该证据规则也势在必行。

    刑事非法证据是指不具备合法性的证据，刑事非法证据的存在，不仅干扰了刑事诉讼活动的正常进行,而且可以导致冤假错案,有碍司法公正的实现。因此，刑事非法证据排除规则的确立，既体现了保障权利、程序正当等现代司法理念，又有利于从根本上防治刑讯逼供等非法取证现象的发生，是司法实践中维护公平正义的保证，是刑事诉讼制度的重大进步,笔者因在办理刑事案件中，涉及到一些刑事非法证据问题，对此略有感想，提出些粗浅的认识，希望能对完善我国的刑事证据制度有所裨益。

一、刑事非法证据的形成

    刑事非法证据：是指司法人员违反法律规定的程序或者超越自身权限范围获得的刑事诉讼方面的证据材料，包括内容不合法、形式不合法、收集主体不合法、收集程序或方法不合法等四种类型；从程序和实体上讲，它包括程序违法但实体真实的证据、程序违法且实体虚假的证据、程序形式合法实体虚假的证据。与之相对应的，我国刑事证据的合法性必须符合以下四个条件：1、证据必须具有合法形式。2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。3、证据必须有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。前三个条件一般发生在侦查阶段，而证据的查证属实发生在诉讼程序中的全部过程。因程序违法而形成的非法证据成因很多，概括地讲，都是侦查人员、检察人员、审判人员在行使侦查权、监察权、审判权过程中，违反刑事诉讼法采用法律所禁止的手段收集的证据。因采用非法手段收集证据往往侵害到犯罪嫌疑人的人身权利，据此收集到的证据真实性难以确定。所以刑法原则设定禁止性规定，排除采用非法证据认定事实。因程序形式合法但实体虚假的证据，其成因主要是：证据没有经法定程序查证属实。所谓的形式合法是指证据具有合法的形式、按法定程序收集、来源合法三个条件，但是证据的内容没有查证属实。实践中，此类证据在证人证言和案件利害关系人提供的证据中较多，对于此类证据的内容，侦查人员、检察人员、审判人员应当进行查证。证据在刑事诉讼中发挥作用所经历的取证、举证、质证与认定四个阶段缺一不可，侦察人员、检察人员在取证、举证过程中，都应当根据自己的职责落实证据的合法性。既要看到证据证明犯罪事实的一面；也要看到证据证明无罪、罪轻的一面。质证是犯罪嫌疑人的基本诉讼权利，凡是据以定罪的证据必须进行质证。质证权利还应当包括：申请鉴定权、要求质证证据原件的权利。认定证据是审判工作的基本职能，也是能否保障犯罪嫌疑人诉讼权利的关键环节，是对侦查机关、检察机关提供证据的合法性的最终认定。所以，取证、举证、质证、认定四个环节应当是环环相扣、相互制约，改革与完善我国刑事证据制度仍将围绕这四个环节，现有证据制度的缺陷增大了非法取证行为的隐性危险，如何设计适应世界发展趋势并满足现实需要的取证规则是构建现代刑事证据制度的重要内容。在我国刑事诉讼中，确立合法取证原则，作为其配套的防范和保障，非法证据排除规则也将赋予同等重要的法律地位。

二、刑事非法证据排除是保障基本人权的需要

    在刑事诉讼活动中，人权保护的重点应当是犯罪嫌疑人和被告人，因为他们是刑事司法系统的打击对象，其人权很容易成为打击犯罪的牺牲品，当然，被害人权利的保障也是司法的职能，保护被害人与打击犯罪是一致的，因为被害人权益的保护涵盖在打击犯罪的社会整体利益之中。刑事诉讼作为双刃剑，既要惩罚犯罪又要保障基本人权，反映到刑事诉讼证据中，表现为既要收集犯罪嫌疑人有罪的证据，也要收集犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据。考察我国刑事诉讼对犯罪嫌疑人、被告人人权保障规定，不难看出：

我国刑事诉讼对被告人人权预防性保护薄弱，呈事后救济性保障。最高人民法院关于《刑事诉讼法》若干问题的解释第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的证据。最高人民检察院颁布的《人民检察院实施<刑事诉讼法>规则》第233条规定：以刑讯逼供方法收集的犯罪嫌疑人供述，不能作为指控犯罪的证据。为保护被告人权利，虽表明我国现代司法对传统证据制度刑讯合法化的摒弃，但对如何预防非法取证行为和非法实物证据之排除，法律规定空白，特别是在既成事实下，如何处理缺乏惩罚性保护，代之以《国家赔偿法》给予事后救济，且列入赔偿的范围准入严格、补偿单一、标准偏低。实践中，由于社会法治环境和当事人的心理因素等原因，造成当事人向国家要求赔偿的畏惧心理，据有关统计数据显示，涉及国家赔偿的案件有相当部分当事人没有要求赔偿。

毋需讳言，我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要，而对被告人和嫌疑人权利的保护重视不够。现代司法活动祟尚公正与文明，人类社会的进步表现为对人权的尊重，在此意义上说，注重人权保障是大利益。对个案来说，排除非法证据有可能放纵一个或几个罪犯，但接纳非法证据却危害整个国家司法文明形象，因为给予非法证据以法律效力，无论事后是否追究，都是对非法取证行为的一种鼓励。寻求证据合法性的意蕴在于：实现实体公正，有效追诉犯罪与个人权利保障的平衡。而任何诉讼主体所采集的非法证据，构成对这两者任一方的侵害，破坏了刑事诉讼保障人权的整体效果，这种亦扬亦抑的做法也造成实践部门无所适从。因此对非法证据问题的思考，应坚持“暂时利益服从长远利益，局部利益服从长远利益”，非法取证行为与人权保障的价值追求背道而驰，因而应对非法证据说“不”。

三、形式非法证据的认定和排除

非法证据概指以违反法律规定为代价，以非法手段、程序、方法获得的证据材料。因此认定是否是非法证据的标准有：

1、 收集证据的方法、手段是否违法。

基于证据在认定案件事实方面的重要地位，诉讼中负有收集证据之责的机关或个人由于职责所在势必竭尽全力收集证据。但法律并不允许任意取证。现有的法律依据《刑事诉讼法》第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。所以，以肉刑或变相肉刑的刑讯、以恫吓、威胁、以一定利益为饵的诱供，均属于非法收集证据的手段或方法，被严格禁止，依此手段收集的证据为非法证据。

2、 收集证据的程序是否违法。

司法人员或当事人必须遵循法定程序收集证据，《刑事诉讼法》从91条至118条对讯问犯罪嫌疑人、证人；勘验、检查；搜查、扣押物证、书证均作了程序上的要求，违反法定程序收集的证据为非法证据。如缺乏搜查证而搜查到的证据、一名侦查人员询问获得的嫌疑人或证人口供为非法证据。

现代法治国家对非法证据采取否定态度的观点鲜明，但究竟哪些证据应被排除，各国态度与作法并不一致。我国刑事诉讼法对非法证据如何处理无明文规定，司法实践中一般对来源或收集主体不合法的证据予以排除，但对采用非法方法、手段或违反法定程序收集的证据如何处理也存较大分歧。笔者认为：对非法证据问题的考虑，应当与我国刑事诉讼的价值取向，与我国法治建设的长远发展，与我国的人文环境紧密相联，综合分析认定。下文将证据分为言词证据和实物证据二大类予以分析。

1、非法言词证据全部予以排除。

言词证据泛指通过人的语言表达表现出来的证据，包括犯罪嫌疑人（被告人）供述、被害人陈述及证人证言。言词证据既具有证明力体现的自然属性，其表现形式又反映强烈的社会属性，即言词证据直接与人身权相依托，基于此，对非法获取的言词证据，应采取严格的排除规则。英美法系强调自白的任意性，即违背任意性的口供不具有证据能力，而美国贯彻更为彻底，它不仅排除违背正当程序的口供，而且排除由非法口供而获取的其他证据，即“毒树之果”。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第7条规定：“任何人均不得以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚特别是对任何人不得未经同意而施以医药或科学试验”，联合国人权事务委员会对该条有一个长达15条的解释，联合国《囚犯待遇最低标准规则》规定了囚犯从符合卫生和精神需要的各项保障。我国《刑事诉讼法》对刑讯逼供的否定和侦查取证程序的设计符合《公约》精神。顺应人权保障诉讼价值的追求和实现司法公正，理应将非法言词证据全部排斥在诉讼程序之外。

2、实物证据应有选择的予以排除

就非法取得实物证据的行为与非法取得言词证据的行为比较，其危害性以及对证据真实性所带来的影响并不相同，显然，非法取得言词证据的行为不仅严重危害被告人、被害人、证人的合法权益，而且严重损害我国刑事诉讼的文明、民主形象。而非法取得实物证据的行为虽然也可能侵犯当事人或证人的合法权益，但远不如非法取得言词证据行为的危害性大，而且实物证据由于自身具有客观性，其真实性受到的影响也较小。因而，对于某些重大的危害国家安全的案件，如果排除非法实物证据弊大利小，应当趋利避害，由法官根据取证行为的违法情况及对真实性的影响程度综合分析认定，可不予排除。

四、刑事非法证据规则的建设构想

刑事侦查阶段，建立刑事侦查证据取证规则。对侦查人员依照职权收集的证据，应当确立由两名以上办案人员收集证据制度、对证据的来源、收集过程进行说明制度、建立证据收集人责任制度。由于在侦查阶段，公安机关、检察机关的主要职责是尽快侦破案件，办案人员从工作本位出发，就容易形成重视收集犯罪事实成立的证据，轻视收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。根据刑事诉讼法规定，证据的收集既要包括犯罪成立的证据，又要包括无罪、罪轻的证据。刑事侦查人员依法侦查中，确定犯罪嫌疑人无罪或罪轻比确认犯罪事实成立，对国家的法制建设更有意义。

刑事检查、审判阶段，建立检察机关对证据真实性落实制度，落实的内容应当全面。既要包括实体内容，又要包括证据收集程序的合法性，落实侦查机关移交证据的来源是否合法、内容是否真实，发现非法证据必须予以纠正，真正起到制约侦查程序的作用。建立保障犯罪嫌疑人、辩护人诉讼权利制度，现有法律规定确认的鉴定权利、质证权利应当切实保障。对于犯罪嫌疑人、辩护人提出的质证意见，在法律文书中给予认定。

参考文献：

[1]《诉讼证据规则研究》作者：刘善春、毕玉谦

[2] 《刑事诉讼法[修正]实务之书》作者：陈光中