周洪明

 

内容摘要：随着世界知识产权贸易的蓬勃发展，商业秘密（Trade Secrets）侵权纠纷在司法实务中也频频出现。然而由于商业秘密侵权行为的隐秘性和复杂性，对商业秘密侵权行为的认定相对困难。以及立法规范过于原则性而操作性不强，司法救济途径对商业秘密权属人的保护力度还是不够。同时，侵犯商业秘密行为对权利人造成的损失往往是极其重大的，可能直接导致企业走向困境。因此，加强对商业秘密保护的研究，推动司法实践在这方面的进步，对更有力地保护商业秘密权利人的合法权益，维护市场经济中公平竞争的经济秩序，促进科学技术的发展有着重要的意义。

关键词：商业秘密  保护范围  商业秘密侵权行为  举证  归责  赔偿计算 

正文：

知识产权的法律保护是规范市场行为，适应市场经济的客观需要，也是有效保护权利人、鼓励智力成果开发创造的重要手段。商业秘密作为商业成果权，其法律保护对整个市场秩序和企业生存尤为重要。

一、关于对商业秘密的如何认定

　　什么样的信息才应该认定为商业秘密并给予法律保护？商业秘密应当具备什么样的特征？我国和各国法律以及《与贸易有关的知识产权协议》都有相应规定。

　　1.商业秘密的构成定义及特征。

　　我国《反不正当竞争法》对商业秘密所如此阐述“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。”本条可以说我国现行立法中对商业秘密的规范定义，从该条表述上看，商业秘密的构成要件有四个：①.不为公众所知悉；②.能产生经济利益；③.具有相对实用性；④.经权利人采取了保护措施。其中①和④是秘密性提出的要求，我们可分别概括为秘密性和措施性。而②和③是商业价值性的要求，我们可统一其为价值性。下面对我国对商业秘密的构成要件做出如下分析：

　　(1)秘密性    秘密性是商业秘密最根本的特征。根据1993年1月1日颁布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条的规定，商业秘密包括技术水平、技术潜力、新技术前景预测等技术信息和新产品的市场占有情况及如何开拓市场、产品的区域性分布、经营战略等经营信息。由此可以看出，是否属于法律所规定的“商业秘密”，首先要审查该权利是否符合两个要件:秘密性和保密性。商业秘密的秘密性是指不为公众所知悉，即权利人拥有的商业秘密仅为特定的人所知悉，未进入公有领域。如果权利人的商业秘密失去了秘密性，则就失去了商业秘密的价值性，也就不再是商业秘密了；同时，权利人对自己拥有的商业秘密或经权利人许可使用的商业秘密必须采取保密措施。如果权利人不采取保密措施，说明他自己也未意识到其技术信息和经营信息是商业秘密，法律则更无法对其进行保护。因此，认定是否是商业秘密重点是要严格地审查权利人是否对其商业秘密的保护采取了一系列切实可行的保密措施，其商业秘密是否仅为特定的人所掌握和使用。企业对其商业秘密应限制非特定的人掌握和使用。对内，同其聘用的人员特别是依据工作和研究方面需要掌握和使用企业商业秘密的人员在劳动协议中或单独的保密协议中应明确规定企业的商业秘密的范围、企业和员工各自应当享有和遵守的权利义务以及违反规定应当承担的法律责任；对外，企业应当同其有经营往来的经营者签订有关保密的协议，要求这些经营者在接触和使用权利人的商业秘密时，不得披露或许可他人使用商业秘密权利人的商业秘密。　

　    (2)价值性    构成商业秘密的技术信息和经营信息都应当具有一定的经济价值，能为权利人带来经济利益。如果权利人所称的商业秘密尚处于创意、原理概念的阶段或者权利人正在进行研究使其成为具体可实用的方案，则不构成商业秘密。商业秘密的价值性要求权利人对其所拥有的商业秘密在经营中使用并能给其带来竞争优势和丰厚的经济利益；所谓价值性，即商业秘密一定要具有现实的使用价值，使权利人在竞争过程中拥有比竞争对手更大的优势，即权利人使用其拥有的商业秘密能为权利人的经营活动节约材料、降价成本、提高产品质量、开拓产品市场、改变营销方式、减少经营风险等。

　  (3).措施性：“采取保护措施”商业秘密区别于专利权的重要标志，是指权利人应对商业秘密进行必要的管理，要采取合理的保密措施。即权利人不仅仅在主观上有保密的意识，还必须实施客观上积极的实施保密措施。可以包括制度措施，如签订保密合同、订立保密协议、建立保密制度、加强保密教育等；也包括实际行为措施：如警示行为、加强门卫保卫、限制外人参观生产技术过程、安装监控、派有专人封存和保管有关资料等。这些措施是衡量商业秘密是否成立的重要条件，即是权利人在商业秘密受到侵犯时主张权利的依据，也是权利构成的认定依据，否则权利人就可能承担不利后果。

　　如上所述，商业秘密的以上三点特征是获得法律保护的必要条件，缺少其中之一，都可能丧失法律对商业秘密的保护。

   二. 侵害商业秘密的行为的情形：

    根据《反不正当竞争法》第十条的规定，下列行为属于侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人和商业秘密。

    第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

　　侵犯商业秘密的行为是可概括指，以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当方法获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用和允许他人使用商业秘密的行为。

　　1.侵犯商业秘密权的主体

　　侵犯商业秘密权的主体主要有三类：（1）非合法知悉商业秘密的不特定第三人。（2）保密义务的合同相对人或者关系人。（3）企业内部职工，包括技术人员、管理人员和其他办公室、档案管理人员。

　　2.侵犯商业秘密行为的表现方式。

　　（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；这里的其他不正当手段还包括贿赂、收买、刺探、欺诈或诱导他人违反保密义务，或用电子或其他方法的间谍行为获取他人的商业秘密。由于商业秘密是一种无形的知识产权，因此“获取”仅指知悉或者掌握，而不要求对商业秘密有形表现形式的实际占有。凡是以不正当手段获取他人商业秘密的，一律可认定侵犯商业秘密的行为，是否披露、使用或允许他人使用在所不问。

　　（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；行为人明知商业秘密是不正当手段获取的，仍予以披露、使用或者许可他人使用的，构成侵犯商业秘密的行为。

　　（3）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

　　（4）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

　　（5）第三人明知或者应知前几种侵犯商业秘密是违法行为，仍从那里获取、使用或者披露权利人的商业秘密。

　　在实践中，违反劳动合同的规定，侵害商业秘密的行为主要有以下情形：(1)经营者的工作人员违反约定或者违反权利人有关保护商业秘密的要求，在任职期间向其他同业经营者披露经营者的商业秘密；(2)经营者的工作人员违反约定或者违反权利人有关保护商业秘密的要求，利用其所掌握的经营者的商业秘密，在为商业秘密的权利人工作期间，自己设立或与他人设立与商业秘密的权利人有竞争关系的经营机构，利用商业秘密的权利人的商业秘密从事经营活动；(3)经营者的工作人员违反约定或者违反权利人为保护商业秘密而关于该工作人员从原单位离职、辞职、解聘等后的一定期限内不得自行使用或与他人合作使用权利人商业秘密的约定或要求，使用或与他人合作使用或向第三人披露权利人的商业秘密；(4)第三人明知或应当知道他人以不正当手段获取的商业秘密，而使用或者披露该商业秘密的。

　　3.商业秘密侵权行为的归责原则

　　归责原则是确定侵权民事责任的依据，决定着侵权责任的构成要件、举证责任的分配及赔偿方法和范围。而从目前我国立法相关规定来看，商业秘密侵权行为认定为一般侵权行为，适用过错责任原则，举证责任上也适用“谁主张，谁举证”，这显然不利于对商业秘密权属人的保护是不利的。在实践中，商业秘密侵权行为本身就具有隐蔽性，被侵权人同时还要证明侵权人主观上存在过错是十分困难的。笔者认为，商业秘密侵权是一个比较复杂的问题，单一的采用某一种归责原则无法解决实践中出现的问题。因此，笔者建议在立法上当确定商业秘密侵权案件的过错推定责任为主。通过举证责任倒置、推定、转移等方式，由原告证明被告的侵权行为，而由被告证明自己没有过错，否则就推定被告有过错，并承担侵权民事责任。被控侵权人有机会接触商业秘密，权利人尽到合理的保密义务，此时可以认定被控侵权人主观上存在故意。在推定被控侵权人过失的情况下，还应区别被控侵权人的注意义务，若被控侵权人没有尽到普通人的注意义务，则构成重大过失；若被控侵权人违反与处理自己的事务为同一注意义务，则是具体的轻过失；若违反善良管理人的注意义务，则是抽象的轻过失，相应地被控侵权人的赔偿责任应较低。但对于商业秘密的权利人与第三人通过合同使第三人承担保密义务的，应当执行合同法上的严格责任原则。

　　在举证责任的分配上，原告应当释明属于商业秘密，并证明自己是商业秘密的权利人，而且采取了合理的保密措施，同时证明被告的侵权行为（即使用或披露相同或一致的商业秘密）或采取了不正当手段获取商业秘密。被告则需证明自己主观上不存在过错或者存在阻却违法性的事由。违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密是一种不正当竞争行为。众所周知，商业秘密的权利人因为工作的需要，不得不让他的雇员掌握和使用其商业秘密，尤其对于技术开发人员来说，必须通过他们的智力劳动，在原有的基础上不断进行改进和创新。掌握并且熟练使用权利人的商业秘密是这些员工的工作需要；同样，对于企业营销人员，掌握企业的客户名单并经常与之联系是企业生存和发展的需要，也是在其职责范围之内应尽的义务。为避免商业秘密的泄露，权利人往往采取与雇员签订保密协议的方式在双方之间设立一种权利义务关系，对雇员进行约束，防止其对本公司商业秘密的泄露。而对雇员来说，无论是在职期间还是调离到其他单位或者因某种原因离职以后，都受保密协议的约束，负有保守原单位商业秘密的义务。如果这类人员对其所掌握的商业秘密进行披露、自己使用或者允许他人使用，都将被认定为侵犯原单位商业秘密的行为。

    三.侵犯商业秘密的法律责任

　　侵犯商业秘密的行为，不仅侵犯了权利人的智力成果权，也严重扰乱和破坏了公平竞争的市场秩序，妨害了我国市场经济的法制化运行。加强对商业秘密侵权行为的打击是必要的。侵犯商业秘密的责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。行政责任主要是罚款。而为权利人所关注的和更能起到事后保护作用的是民事责任中的赔偿损失。那么，赔偿数额以什么为标准？《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。由此可见，现行立法对赔偿数额以被侵害人因侵权行为而受到的实际损失为首要标准。但无论如何，不得低于商业秘密使用许可的合理使用费，以及权利人为追索侵权之赔偿的全部实际支出。

　　侵权行为成立后，应当根据侵权行为人给商业秘密权利人所造成的损害后果，判决其承担相应的法律责任。一般情况下，员工知悉、掌握用人单位的商业秘密，而且违反法律规定或合同约定时，通常是其使用或披露用人单位的商业秘密，并以用人单位的名义进行经营活动，生产质量低劣的产品，损害了用人单位技术秘密的商誉、企业的形象；或者利用用人单位的技术和客户，非法牟取不当利益。因此，应当判决构成侵权的员工在相关的媒体上，向用人单位公开道歉，以消除影响、恢复名誉。同时，必须禁止该员工继续使用用人单位的商业秘密从事经营活动。对员工的侵权行为给用人单位造成的损失，应当根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条的规定，判决员工承担赔偿责任，并承担相应的诉讼费用。

根据《反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定，对侵犯商业秘密的不正当行为，工商行政管理机关应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，并可对侵权物品作如下处理：（1）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；（2）监督侵犯人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。

    根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人（企业）造成重大损失的，处三年以下有期徒刑，并处罚金和单处罚金，造成特别严重后果的，处三处以上七处以下有期徒刑并处罚金。侵犯企业的商业秘密的行为，企业可根据最高人民法院等六单位《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>实施中若干问题的规定》第4条第1款第7项的规定，向人民法院提出刑事自诉，要求追究侵权人的刑事责任，并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七章的规定，提起附带民事诉讼，要求侵权人承担民事赔偿责任。

    四.商业秘密的法律保护

    在我国对经营者商业秘密的法律保护，应当说是近二十年随着加强知识产权的法律保护而不断强化和完善的。

    二、关于对商业秘密的法律保护

　　对商业秘密的法律保护，不同国家有不同的形式和内容。为了保护商业秘密权利人的经济利益和竞争优势，维护社会经济秩序，各国法律都确认对商业秘密提供法律保护。但各国传统法律对商业秘密的保护程度较低，且立法分散。我国至１９９３年９月，《反不正当竞争法》才第一次明确规定了商业秘密的定义，并规定侵犯秘密的行为的种类及其法律责任，从而初步建立起我国保护商业秘密的法律保护制度。也正是因为商业秘密的秘密性，商业秘密的保护主要通过商业秘密权利人自行采取保密措施进行。对企业掌握商业秘密的关键员工，在兼顾了劳动者和商业秘密权属人的利益，并给予合理的补偿费用的前提下，可以采取竞业禁止。只有当商业秘密被他人非法侵犯时，法律才对权利人提供司法救济。被侵权人可以通过民事、行政、刑事三种救济途径来追究侵权人的责任。但是作为商家追求利益的本质，以及防止商业秘密公开程度被近一步扩大，同时刑事追诉在程序上不被被侵权人掌控，因而侵权赔偿之诉是商业秘密被侵权的主要司法救济途径。

1.依据劳动法保护商业秘密

　　作为企业所有或者具有正当使用权的商业秘密，企业在使用的过程中，必然为企业的一部分劳动者知悉，而知悉是使用的前提。这是企业实现商业秘密的经济价值的必要条件，没有劳动者的知悉和使用就不能发挥商业秘密的作用。因此，如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度，在某种意义上比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。劳动法上保护企业商业秘密，主要包括二个方面：建立保密规章制度和与劳动者签订保密协议，与劳动者签订保密协议还应当包括竞业禁止的内容和条款。

（1）建立保密规章制度

    规章制度根据不同的角度可以作不同的区分，没有固定的要求，根据要求保密的对象可分为对物的保密和对人的保密，相应地可以称之为对物的保密制度和对人的保密制度。对物的保密制度又包括厂区或生产区域的保密、生产设备、过程的保密、对原材料、模具的保密、对文件的保密、对计算机的保密以及对废弃物的保密等。对人的保密制度则包括外来人员的驻留保密、内部人员保密管理（在此主要指保密合同或者竞业禁止合同以外的保密管理）、离职职工清退资料的保密管理等。相应的对上述内容均应当制订相应的保密制度。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该条规定，企业制订的保密规章制度产生劳动法上的效力，在制订时应当通过民程序制定，即通过企业工会或者通过过征求员工的意见。同时，制定出规章制度后，还要向员公示，即向职工传达，使员工知悉。公示的方法包括召开职工大公布，或者在企业的宣传栏中张贴公示等，才能产生法律上的效力，达到制定规章制度的目的。

   （2）与劳动者签订保密合同

    企业与劳动者签订劳动用工合同，是企业的一项义务。劳动法第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项，这是企业与劳动者签订保守商业秘密的法律依据。该规定是指在企业与劳动者的劳动合同中约定保守商业秘密的条款，但不妨碍在劳动合同之外，另行签订保密合同，以约定企业与劳动者之间的权利义务关系，这种方式更为直接有效。

     2.使用竞业禁止保护商业秘密

　　竞业禁止派生于诚实信用原则，是维护市场经济秩序的必需。诚信原则要求一切市场参加者在市场活动中讲究信用、格守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益。

    竞业禁止的适用不仅是保护企业商业秘密的需要，也是社会主义市场经济健康有序发展的有力保障。我国目前通过立法或司法手段维护市场竞争秩序，保护企业商业秘密不被泄露。第一，我国《公司法》和《刑法》对董事、经理等经营管理人员规定了竞业禁止措施。第二，我国《反不正当竞争法》第10条规定经营者“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”第三，《劳动法》规定了可以在合同中约定有关保守用人单位商业秘密的事项。第四，我国不少行政法规和规章中包含有竞业禁止的规定。国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》是我国第一部确认和授权企业可以同其员工签订竞业禁止协议的部门规章。该《意见》规定：“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商、约定竞业限制内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职，或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”

　　  目前，越来越多的“三资”企业、高技术企业、科研机构和其他一些信息密集型的科工商企事业单位，或通过与员工之间的劳动合同或保密合同约定，或通过其保护知识产权的内部管理规章规定，对其员工作出竞出禁止的规范与约定。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。可见，竞业禁止是保护企业商业秘密行之有效的方法。