马伟中,男，1975年生，青岛大学国际经济法学士，本科。1999年执业。现为山东中苑律师事务所高级合伙人、涉外业务部主任、西海岸分所主任。青岛市律师协会对外交流委员会委员。多次获得青岛市司法行政系统先进个人、优秀律师等荣誉称号，曾赴香港进修学习涉外金融、房地产业务，具备丰富的业务实战经验。 

　　自执业以来，成功办理上千例诉讼与非诉讼法律业务，担任包括泰山钢铁集团、青岛崇杰集团、青岛瑞华集团、山东省房地产开发集团、青岛美涵资本公司有限公司、凯得宝（青岛）家居用品有限公司等单位在内的多家大型集团企业的法律顾问和主办律师。

　　所承办的法律业务中不乏有较大社会影响的疑难案件，例如泰山钢铁集团与银河纺织集团10亿元银行担保合同纠纷、中国纺织工人疗养院土地合作纠纷、青岛施蒂特公司与香君油脂公司进口货物合同、开发单位与新华锦集团的合作协议纠纷、胶州污水处理BOT合同纠纷等案件。参与大型集团公司的整体法律风险管控体系建设；参与创业公司的股权架构、股权激励以及管控体系的法律方案设计与实施等业务。

先后有多篇法律论文发表在有关法律刊物上，并在多家媒体有采访访问节目播出。

擅长专业：公司股权、房地产开发、涉外海商、民商事等。

联系方式：18669816226、0532-80920295

邮箱：mwzlawyer@163.com

传真：0532-85818100

地址：青岛市山东路10号丁乙区三楼，邮编：266071

 

　　破解令人困惑的担保责任期间起算问题        

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　马伟中

　　由马伟中律师担任法律顾问的一家大型房地产集团公司（下称A公司）最近遇到一起事实非常简单，而法律却规定不详的案例。原来，A集团公司十年前为一家贸易公司（下称B 公司）提供担保，B公司需要从银行贷款2000万元，在得到A公司出具担保函后，银行向B公司发放了贷款。为了确保A公司担保责任的安全，B公司联系了较有实力的C公司，向A公司出具了《反担保函》。C公司以自己的资信在《反担保函》中向A公司承诺：如果A公司为B公司承担担保责任过程中，遭受一切损失，均由C公司予以承担。

　　后来B公司不仅未能偿还银行贷款，并且最终人去楼空，公司无任何可供执行的财产。这下可苦了A公司，实际成为了唯一的还款责任人，被法院予以强制执行。由于款项巨大，执行周期较长。A公司分批分次，逐渐偿还了B公司所欠付的贷款本息。

　　A公司偿还完毕后，遂依据《反担保函》，向C公司主张全部的损失赔偿。该诉讼的基本事实、法律关系均非常清楚，但C公司最有杀伤力的抗辩理由是：A公司由于是分批承担了担保赔偿责任，前几批的还款行为已经超过了6个月的担保期间。

　　原来，我国担保法第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　  在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　本案中，A公司是债权人，而C公司则是连带责任保证人，A公司对银行进行陆续分批还款过程中，前两笔还款已经超出了六个月的担保期间，而后两笔则没有超过。

　　那么本案的焦点问题就是：分期履行的还款，按每笔实际还款日期分别计算担保期间呢？还是按最后一笔来截止，统一计算担保期间？

　　结果遍查我国目前关于担保法及担保问题的司法解释之后，发现对分期还款问题如何起算担保期间问题，居然并无任何规定。

　　这个难题难住了法院合议庭，主审法官也请双方律师分别各自观点提供法律依据，以便法院裁判。

　　马伟中律师经大量检索有关法律文件资料，终于确信，根据我国目前的司法精神和判例实践，分期还款问题的时效或期间起算，都是按最后一笔终止之日起计算时效或期间。具体列举如下：

　　一、司法解释：最高人民法院（2000）244号批复相关内容：“在借款、买卖等合同中，当事人约定分期履行合同债务的，诉讼时效应当从最后一笔债务履行期限届满之次日起开始计算。” 

　　二、最高人民法院法官、担保法领域权威曹士兵先生在《中国民商审判（2002年第2卷）》的论文写到：“……分期履行的债务，保证期间自最后一笔债务到期日起算，而非按照分期债务各笔到期日分别起算。这种起算方法为最高人民法院司法实践所主张，在诉讼时效的起算上也同样适用。最高法院在历次答复高级人民法院的请示中均主张此种起算方法（2001年对山东高院的答复仍然重申了该意见），反映了对债权人的保护。……”

　　三、陕西高院、北京高院均对此问题作出了专门的司法解释。

　　《陕西省高级人民法院民二庭关于审理担保纠纷案件若干法律问题的意见》第二部分第6条：[分期履行债务的保证期间]分期履行的债务，债权人主张保证期间应以最后一笔债务的到期日为起算时间的，人民法院应予支持。

　　北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》的通知：

　　问题解答27．最高法院曾于2000年10月26日以法经[2000]244号函答复山东省高级法院：在借款、买卖等合同中，当事人约定分期履行合同债务的，诉讼时效期间应当从最后一笔债务履行期届满之次日起开始计算。但是，对于为分期履行的债务提供担保的，保证期间如何起算的问题，该函并未涉及，法律也无明确规定。担保法仅规定保证期间的起算点为“主债务履行期届满之日”，但对于分期履行之债务的保证期间，是从每笔债务履行期限届满时分别起算，还是最后一笔债务履行期限届满时开始起算？最高法院[2004]民二终字第54号民事判决书对此问题提供的审判思路是：为分期履行之债务提供担保的，保证期限应从主债务履行期限届满之日（即最后一笔主债务履行期届满之日）起算。

　　四、 最高人民法院 (2004)民二终字第54号民事判决书。

　　最高人民法院就信达公司合肥办事处诉中国医药集团总公司、淮南市第六制药厂借款担保合同纠纷一案作出终审判决，信达公司胜诉。该判决明确分期还款的借款保证合同的保证期间从最后一笔还款期届满之日起算，至此，该问题有了权威说法。该判决为各级法院对此类问题的判决诉讼提供了可靠的参照和依据。

　　五、立法趋势

　　1、中国民法典立法研究课题组起草的《中国民法典：合同编条文建议稿》（分则）第275条：“借款合同约定分期还款的，从合同约定的最后一期还款日的次日开始计算全部贷款的诉讼时效期间”。

　　 2、关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 第26条：“分期履行的合同，以最后一期履行期限届满之次日起计算诉讼时效。”

　　在向法院提供了上述翔实的法律依据之后，取得非常好的效果，不仅A公司主张全部的债权本息、就连聘请律师的代理费都获得法院支持，本案结果以我方的全面胜诉而告终。

　　从一起供货合同纠纷谈民营企业风险防范

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　马伟中

　　一、案情简介：

　　青岛施蒂特国际经贸有限公司是我市一家专门从事外贸进出口业务的民营企业。2008年6月与青岛香君油脂有限公司签订了一份牛羊油脂进口合同，根据香君公司的委托，代为从澳洲订购一批牛羊油脂。随后，施蒂特公司完全履行了自己的合同义务，将商检合格的牛羊油脂进口到青岛，并交付给了香君公司。但此后，香君公司却一直以种种理由拒付任何货款。施蒂特公司被迫提起诉讼，要求对方给付全部货款。

　　二、律师代理方案：

　　马伟中律师接受施蒂特公司的委托后，对本案进行了详细研究和取证准备，制订了深入周密的诉讼方案。在庭审中，以翔实的证据材料证明了原告的主张，并针对被告所提出的各种异议，给予有力驳斥。

　　本案的难点在于：1、商检报告中的取样送检流程是否符合合同约定？2、被告要求对货物重新进行质量鉴定，但货物早已交付并使用，是否需要重新鉴定？3、被告对所收取油脂的具体数量有异议，但油脂已经使用，且储存在固定的油罐中，无法进行称重测量，具体数量如何确定？4、被告无故拒收最后一批货物，原告依法进行了公开拍卖，其中的差价损失能否得到法律支持？

　　在法院审理过程中，我们作为青岛施蒂特国际经贸有限公司的代理人，就焦点问题进行了阐述：

　　1、取样送检事宜由商检部门依法操作，取样是否符合商检规范、样品是否与货物一致等问题，均是由商检部门审核认定和把关。当事人取样是否符合双方合同约定，不影响商检报告的效力，只要取样符合商检部门的规则就足够了。

　　牛羊油脂是法律规定强制商检的商品，未经商检合格不得在境内销售使用；双方合同规定产品数量质量以商检报告结论为准。因此，被告在接受货物的同时，就应当知道该货物已经经商检报告为合格。  

　　2、对货物品质重新鉴定有个法律上的前提：即首先要推翻否定此前的商检报告的效力。现在，同一事项已经有了一个法定生效的鉴定结论---商检报告，怎么可能重复委托鉴定呢?

　　另外，货物在被告单方控制期间，已不能保证货物维持原样，随着时间的延长，油脂自然属性也完全变化，既不具备鉴定条件，也无鉴定的必要。

　　3、关于具体交付货物的数量问题，原告方举证了油脂到港报关的数量材料、物流公司的证明、货运司机到庭作证、油罐车出场站时的过磅证明、过磅人员的证言等等一系列客观证据，所有证据互相印证，充分证明了油脂的具体数量。

　　4、关于被告无故拒收最后一批货物的问题，原告举证了要求被告接收货物的书面通知，在合理期间内仍无回应的情况下，原告依法进行了公开的拍卖处理，登报刊登拍卖公告，拍卖手续齐全。法院最终认定，拍卖价格与合同价格的差价，应由被告承担赔偿责任。

　　三、法院处理结果

　　经过办案律师的努力，本案的一审二审均全部支持了原告的主张，完全驳回了被告方的答辩理由，为原告方赢得了案件的全面胜利。

　　四、办案律师的体会：

　　民营企业在经营期间会面临各种商业风险和法律风险，需要提前作好法律上的防范工作。本案中油脂的进口和交付过程中，适逢国际金融危机发生，大宗商品物质价格波动极为剧烈。合同当事人如果出现一方严重违约的情况，则企业必须懂得如何充分维护自身权益。其措施包括：第一，签订合同时，应充分考虑到各种可能情况，作出明确约定。第二，履行合同时，应保留好各项证据材料，以便证明履行的内容，比如本案中的取样问题、送货问题都产生了争议，需要补充大量证据来证明。第三，对方违约时，应以合理合法的措施进行维权，以便获得法律的认可和支持。比如本案中，被告拒收部分货物，原告依法进行了公告拍卖，而差价损失获得了法院的认可。

　　一起土地合作开发案例的法律意见书

　　致：青岛MH集团有限公司暨Z总：

　　关于我公司与青岛市某某疗养院的合作开发纠纷一案，前面已经分别历经两次诉讼，均未能解决。为维护我方权益，就如何从其他合同关系入手重新提起诉讼的事宜，山东中苑律师事务所根据有关资料和法律规定，提出法律分析意见如下，以供公司参考。

　　一、投资款本金所产生的利息是法定孳息，疗养院方面负有法定的返还义务。

　　双方的原《合作开发协议》经最高人民法院审理后认定为无效，而合同无效后的法定后果之一是：双方基于合同而取得的财产应予返还。本案中，我公司已付的投资款是本金，是主物；而由此产生的利息是法定孳息，是从物。疗养院方面在履行“返还义务”时，仅返还了投资款本金，而并未返还法定孳息，实际是一种不当得利状态。

　　至于2005年的民事调解书中提到“被告不向原告支付利息”的约定，应该如何理解？我们认为，这是双方就合同履行中遇到无法克服的客观障碍而如何处理的约定，绝不是合同无效如何处理的约定。双方若能预见合同无效也就不必作民事调解书了。两者是完全不同的情况，不能混淆。

　　二、疗养院方面是否存过错、存在哪种过错的问题。

　　孳息的返还与过错责任无关，而其他赔偿责任索赔的前提则必须先证明疗养院方面有过错才能成立。疗养院方面是否存在过错？如果存在，是缔结合同过程中存在过错？还是合同本来效力待定，因疗养院的不当履行而导致合同无效的过错？虽然实际而言，疗养院在这两方面可能都存在过错，但限于举证能力，证明其过错并非易事。我们认为，仍应以主张其构成“缔约过失”责任为主，向其进行索赔，理由如下：

　　1、疗养院方面可能有恶意磋商的情况存在，为了逃避最初所签合作合同的违约责任而隐瞒事实、假意调解。同时，办理土地审批手续事宜是疗养院的合同义务，在这个最关键问题上，对方做了虚假承诺和不当履行。

　　2、按法律规定，合同无效后被追溯为自始无效，合同无效的原因和过错只能归入缔约过失责任范畴而主张。

　　3、关于因疗养院履行合同义务不当而导致合同无效的事由，2005--2011年的诉讼中已经提出过此类事实陈述，但省高院及最高院对此采取了回避认定的态度，导致 “合同成立时效力待定，后来因条件不成就而无效”的观点很难再获支持。而缔约过失问题无此阻力，尚未经法院进行审理和确认。

　　三、我方就缔约过失可以主张的赔偿范围。

　　在缔约过失责任的情况下，我方可以主张的是一种信赖利益，即无过错的我方基于信赖合同能有效成立而缔结和准备履行该合同，但因对方过错造成合同无效而丧失的利益。

　　具体包括两部分：

　　1、直接损失：包括在缔约过程中发生的合理差旅费等缔约费用、设计费用、设立项目公司费用、筹措首付款的融资成本、被迫诉讼的诉讼费和律师费等。

　　2、间接损失：丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失、可得利益损失（在当时条件下从事正常经营活动所获得的利润损失或正常投资回报率可以获得的收益）。

　　四、具体的诉讼方案。

　　鉴于案件复杂性和高难度，且疗养院的过错一直未得到过法院确认，我方再次提起诉讼，应以投石问路、先守后攻的诉讼策略来维权。

　　首先，投资款8500万元的利息属于返还义务范畴，当然应当尽快主张并获赔。

　　其次，缔约中的直接投入损失和相应的利息也应一并提起主张（包括差旅费、设计费、诉讼费、融资成本等等）。这些项目分类杂、金额小、举证工作量大，但意义非常重要。因为，这些项目只要有部分能够获得法院支持，就意味着法院认定疗养院构成了缔约过失。

　　只有先形成这样的事实认定并判决生效，才能为日后主张可得利益或投资回报奠定法律基础。

　　再次，关于间接损失部分暂不主张，避免造成诉讼成本过大、法院审判压力过大。先争取让疗养院的过错问题得到法院判决的确认，再考虑日后择机主张。

　　最后，应将诉讼请求分成具体细项陈述，便于法院逐一审查，给出支持或不支持的理由，避免混同在一起，因为一项不当而整体被动。

　　本案迁延日久，案情复杂，以上方案为诉讼意图和努力方向，诉讼本身风险和变数不在此列。

　　特提出以上法律意见，谨供公司领导参考适用。

　　　　                     此致

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　山东中苑律师事务所

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　马伟中

YH案推进方案

　　山东某大型钢铁集团（TS集团）为另一家大型集团（YH集团）的银行贷款提供了连带保证，但YH集团突然经济恶化，导致连锁反应，TS集团被迫代为承担了5亿元的担保责任，负担极为沉重，为扭转被动局面，共同邀请另一家央企（HT集团）来重组YH集团，以期在重组过程中逐步偿还TS集团债务，具体推动方案，我方律师提出以下措施：

　　为了促进HT至我市投资，一并解决YH集团的相关问题，我们建议TS集团应当争取在市政府的组织下，三方进行谈判，促成相关协议，以实现如下方案：

　　一、HT集团或其关联公司投入足够的注册资金，注册成立本地子公司，并以此名义在政府以优惠政策出让或划拨土地上建立HT工业园。

　　二、因YH集团的资产大多已经被包括TS在内的其他债权人查封或享有抵押权，为了盘活上述资产，YH集团分别与其他债权人签订和解协议，并由HT子公司提供担保（，以达到其他债权人主动解封或者放弃抵押权的目的。

　　三、YH现在应可以将实际控制的财产转移给TS,并在其他债权撤销查封或者抵押后及时将恢复控制其他财产转移给TS，上述实际转移的财产陆续抵销TS对YH的债权。

　　四、TS承诺将接收YH集团的设备及其他生产资料及时以约定合同约定的价格转让给HT，或者以融资租赁的方式交付HT用于生产经营。

　　五、TS承诺利用自己在本地区的优势，努力将YH集团转让给TS的土地变更使用权性质,成为可开发用地后，以合同约定的价格转让给HT用以商业开发(。

　　六、TS可允许HT分期支付第三条和第四条下的费用。

　　七、YH集团的人员， HT负责安置。

　　上述方案平衡了多方利益，又能妥善解决本次重组中的各种难题，赢得当事人的认可和满意。

　　关于土地用途与控制性规划产生冲突的法律意见

　　某大型房地产开发集团以转让方式取得一宗土地后，发现土地用途因历史原因办理为市政建设用途，于是委托马伟中律师论证该冲突的法律性质并委托代为办理相关事宜。根据当事人的委托，马伟中律师提出以下法律意见。

　　根据08年以前的城市规划法及建设部有关规定，明确规定：规划审查程序是土地出让流程中的前置程序，应先通过规划审查，获得建设用地规划许可证以后，再办理土地出让手续、颁发土地使用权证。

　　根据建设部的文件《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》，则土地出让合同中出让价格考虑土地使用条件确定。

　　08年生效的《城乡规划法》作出明确规定：政府部门在变更控制性规划时，必须征询权利相关人的意见。

　　因此，当权利人取得土地使用权证时，土地的规划用途和使用条件是早已经通过政府规划部门审核并作出明确规定的事项。

　　目前产生矛盾的土地，是95年规划部门作出规划设计要求通知单，对土地用途和使用条件作出明确规定。据此，原产权单位公司与土地部门于96年签定出让合同，根据规划文件的要求确定土地价格、约定了土地使用条件。该公司依约缴纳了土地款项，并于98年取得土地使用权证。自此，土地使用的权利归属于该公司，至于该土地权利此后如何抵押、流转，都不影响其土地权利的完整性。

　　目前该土地迟迟无法开发建设，原因是：控制性规划变更，导致与土地用途不符，形成矛盾。

　　产生这种冲突的原因是政府部门之间行使行政权利不一致造成的冲突，与土地权利人无关。土地权利人在支付了全部的土地对价、取得土地权利之时，是基于对原先的规划审批和土地颁证这些行政程序的信赖，权利人是完全善意的第三人，其权利应受到国家法律保护。

　　我们认为，这种冲突的解决，是应当由规划部门来调整其控制性规划。理由如下：

　　1、土地办理出让手续过程中，当时完全符合规划要求，并通过了相关的规划审查，时间在先。土地证于98年即颁发，形成了既定事实。

　　2、政府在作控制性规划变更时，应当知道将对土地使用权人的权益造成根本性的影响，但未告知，更未征询协商权利人方面的意见。不符和物权法和城乡规划法的规定，在变更程序上存在错误。且该变更是否合法的经过了论证、公示、审批等法定程序？是否真具备变更规划的合理性？权利人提出质疑。

　　3、权利人根据法院程序获得土地权利，并于2007年取得土地使用权证，土地用途为综合用地。这意味着国家土地部门已经确认了权利人拥有了土地的开发建设的权益。该权益合法有效，受国家物权法的保护。因政府部门的行政行为不当造成的障碍，应由行政部门予以排除。

　　综上，政府部门应对与土地用途产生冲突的规划内容作修改变更，以避免损害土地权利人的权益。

　　一起无单放货纠纷的警示

　　青岛RH集团将一批价值过千万元的货物出口至中东港口，签发提单的承运人是上海凯亚国际货物运输代理有限公司，但该批货物在目的港在没见到正本提单的情况下被放走。

　　该起无单放货纠纷一案由马伟中律师承办。在庭审中，马伟中律师提出以下代理意见：

　　一、       双方海上货物运输合同关系明确，凯亚公司应以承运人身份承担法律义务。

　　本案中，凯亚公司以自己名义签发提单，收取运费，系承运人身份；RH公司是提单载明的托运人，并将货物实际交付给对方，双方海商货物运输合同关系非常清楚。

　　凯亚公司作为承运人，应承担安全运输、按托运人指示交货等各项合同义务，否则应承担违约赔偿责任。

　　二、RH公司仍持有全套正本提单，但已无法行使提单项下权利。

　　本案涉及的出口贸易中，在国外收货人无故拒绝付款赎单之后，RH公司凭全套正本提单，多次向凯亚询问货物下落、主张提单项下货物权利，但均拒不答复，置之不理。

　　三、凯亚已经实施了无单放货行为，RH公司完成举证义务。

　　RH公司在目的港实地取证，获知提单项下货物已经被凯亚公司擅自放行；庭审中，已经向法庭提交经过一系列公证和认证的目的港海关清关单、海运提单及银行保函，其中提单号、集装箱号及船名航次均与其签发正本提单记载一致，足以证明：提单项下货物已经被案外人凭保函提取，构成无单放货行为。

　　在我方律师努力下，本案赢得全部胜诉，一审二审法院均全部支持了RH公司的诉请，凯亚公司承担全部赔偿责任。

　　办理无单放货纠纷的案例中，仍需要注意几个关键问题才能胜诉：1、必须保留有全套正本提单，不能有任何一份流失。2、必须直接向承运人主张权利，不能向贸易相对方提出诉请，否则是重复诉讼，丧失索赔权利。3、放货事实的证据要调查清楚，如果不够充分，应该先主张提货权，在提货不能实现的情况下才能主张货币补偿。

　　一起出口产品质量纠纷的案例

　　青岛XBQ公司为青岛TM公司加工生产锰钢产品，以供出口至意大利，双方多年业务伙伴，但却因一笔产品质量纠纷闹至法庭，马伟中律师作为被告方XBQ公司的代理人发表了以下代理词，从这些代理意见中充分体现出质量纠纷案例中常见的问题和思考：

　　一、被告所供产品经过了原告验收，并不存在质量问题。

　　被告将所供产品交付给原告时，原告对此验收合格，未提出任何异议。货物交付后，货物的所有权和风险同时转移给原告，该批货物出口过程中经过原告自身检查、海关检查、进出口商检部门检查、船公司检查，层层环节均未发现质量问题，因此，被告合同义务完成。

　　二、原告对其所主张请求不能出示相关证据。

　　原告要证明被告应承担产品质量责任，有三部分的举证责任必不可少。1、要证明货物发生质量问题的具体事实；2、要证明货物质量问题的原因是被告过错造成；3、要证明双方有书面合同对质量检验问题有特别约定。但原告对以上任何一个举证环节都没有完成。

　　1、原告未能举证货物是否发生过质量问题。

　　被告生产的货物是否真出现了质量问题？有多大范围和程度？这是本案的基本事实，须以客观真实的证据来证明。但原告当庭出示的仅是两封电子邮件以及部分图片。那么电子邮件的发件人是否是真正的进口方？货物瑕疵有多大程度？这些都无从核实。

　　最关键的问题是，进口方的单方意见并不足采信，因为他是需要付款的利益相关方，进口方无故拒收货物并拒绝付款是国际贸易中非常常见的事情。被告认为，货物自交付给原告后就完全脱离了被告的控制，关于货物是否有质量问题应由当地有资质的第三方商检机构来鉴定并出具商检报告，这是主张质量问题所必须的证据。

　　2、原告不能举证被告对产品生产存在过错。

　　被告交付货物后，该货物流经原告方、运输方、国外收货方等多方当事人占有，原告不仅要证明出现了质量问题，还要证明质量问题的原因是来自产品固有瑕疵，而不是运输保管不当等原因造成。

　　由于本案产品是锰钢材料制成，这种金属特性就是极易生锈，如果真出现生锈问题，是被告加工中处理不当造成？还是运输保管中遭遇潮气水汽侵蚀？这是划分责任的关键所在。但本案中，原告并未对产品生锈问题的原因进行过技术鉴定，也不能证明被告在加工生产过程中有不符合质量标准之处，既然不能证明被告生产中存在过错，又不能排除其他原因导致锈蚀的可能，又怎么能向被告追究责任呢？

　　另外，即便完全按原告自己说法来看，货物是出口托运时无锈蚀，而飘洋过海一个月后，到目的港交货时发现生锈，不是显然是运输途中出现问题吗？

　　3、原被告并无书面合同对产品质保问题有特殊约定。

　　本案中的业务，原被告之间并未签订任何书面协议，更未对货物质保问题作出特别约定。原告当庭出示的合同仅为其单方打印盖章的文本，并无被告方签章确认。

　　不仅如此，原告甚至连曾经将合同草稿送达给被告的证据都无法举出。原告自己所称以电子合同方式发送给被告，但不能出示任何发送记录。

　　另外在本案管辖权问题的审查过程中，青岛中级人民法院已经认定了该合同文本不能成立，进而否定了其中的管辖权条款。据此也能判定，双方对产品质保并无特殊性约定。

　　综上，原告不能证明被告产品有任何质量问题，也不能证明被告生产中存在任何过错；被告的货物已经原告验收合格后接受，因此，法院应驳回其诉讼请求。以上代理意见请法庭予以参考采纳。

一起难以划分责任的对外侵权事件

                                                                 马伟中

[案情]：

　　甲公司有几辆挖掘机需对外出租，2010年3月期间，黄某因施工需要，便与甲公司签订租赁合同，租赁甲公司的挖掘机进行施工，合同约定由黄某每月支付租赁费17000元，甲公司派司机李某随车，工资由甲公司支付。在该挖掘机在工地施工期间，不慎将地下埋藏的军用光缆挖断，司机李某因破坏军用光缆罪被逮捕，挖掘机亦被视为作案工具被公安机关扣留。甲公司持租赁合同多次向公安机关索要挖掘机，公安机关一直以其系作案工具为由不予理会。

[处理意见分歧]：

　　甲公司对破坏军用光缆造成的损失是否应承担责任及挖掘机损失由谁承担的问题，存在以下几种不同意见：

　　第一种意见认为，甲公司不应承担责任。这种观点认为，甲公司在与黄某签订租赁合同后，车辆的占有、使用、收益等权益包括因此而产生的一切风险均转移给了黄某，甲公司仅仅享有车辆所有权和随车司机李某隶属关系。在履行租赁合同过程中，如果产生任何损失，均由承租方黄某个人承担，与甲公司无关。因此，甲公司对破坏军用光缆造成的损失不承担责任。另外，因双方签约后，挖掘机由黄某占有并承担风险，即使该挖掘机被公安机关扣押，黄某也要对在此期间的损失承担赔偿责任。

　　第二种意见认为，甲公司应承担赔偿责任。这种观点认为，该车虽系在租赁合同的履行期间对国家财产造成损害，但该车的真正车主系甲公司，且该司机李某亦系甲公司职工，工资并由甲公司开支，由此可证明，该司机李某履行的是职务行为。根据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。公民、法定代表人在履行职务过程中所为的行为为职务行为，其行为后果由法人或雇佣人承担。”该公司司机李某在履行职务行为期间对国家或他人财产造成的损害，应由甲公司承担责任。对于该车本身所发生的损失，因由该车造成的损失由甲公司承担，该车自身的损失亦应由甲公司自负。

　　第三种意见认为，黄某和甲公司对破坏光缆造成的损失承担连带赔偿责任。黄某和甲公司并非租赁关系，而构成承揽合同关系，对作业中造成的他人损害，应该按照“注意义务”（指普通大众在通常情况下应该意识到和注意到的义务）承担责任。本案中，对军用电缆，双方均负有注意义务，理应对损害的发生承担责任。至于其内部责任，要按照过错的大小予以处理。

　　[评析]笔者同意第三种观点，理由如下：

　　一、甲公司和黄某之间的关系为租赁关系还是承揽关系。

　　甲公司和黄某虽然签订的是租赁合同，租赁甲公司的挖掘机进行施工，由黄某每月支付租赁费17000元，但合同同时约定司机李某随车，工资由甲公司支付。实际上，甲公司是利用自己的机械和技术力量为黄某提供服务，符合了承揽关系的特征。而依据《合同法》第212条，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，甲公司并非单纯地将挖掘机交付黄某使用，挖掘机实际上在甲公司司机李某的控制之下，黄某只有通过司机李某才能使用该挖掘机，并不能直接使用该挖掘机，因而甲公司实际上是按照黄某的指示要求来工作，具有了承揽关系的特征。合同法第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，司机李某按照黄某的要求工作，没有规定具体的工作成果，似乎和合同法第251条“交付工作成果”的规定稍有不符，但是，交付工作成果可以做多种理解，其中只要完成指示的任务也应该认为是交付工作成果。

　　二、本案谁应该承担破环军用光缆的侵权责任。

　　由于甲公司和黄某之间是承揽关系，对外造成的侵权责任就应该从有无注意义务去分析。本案中，对军用光缆的的侵权行为实际上是由黄某和甲公司、司机李某共同完成的。施工人黄某、承揽人甲公司以及司机李某均负有按照规范谨慎施工的义务。施工人黄某对所施工的地段负有向有关部门申请，了解地段的情况，通知承揽人注意事项的义务。而承揽人甲公司也负有同样的注意义务，作为承揽人，专业的挖掘作业公司，理应教育职工注意相关的标示，认真了解有关地段的情况。司机李某作为直接的操作人员，更负有特别的注意义务。本案中，司机李某被判刑，表明其未按照有关规程谨慎操作，致使军用光缆被挖断，理应承担相应的民事责任。由于司机李某是职务行为，作为雇主的甲公司负有连带责任。如果因为甲公司和黄某都疏于了解地块的有关情况造成了损害，应共同承担连带责任。对甲公司和黄某内部责任的划分，也应该依据双方的注意义务的大小承担责任。如果黄某尽了通知义务，损害由于承揽方甲公司不慎造成，则黄某可追偿甲方公司责任；如果甲公司尽了谨慎提醒，因黄某过错导致事故发生，则甲公司也可追偿黄某责任。对此内外有别，对军用光缆的使用人或者所有人而言，黄某对损害的发生也负有监督不力、管理不到位的责任，就应和甲公司共同承担连带责任；就内部而言，承揽方应该对给黄某造成的损失承担责任。