受新冠肺炎疫情的影响，市场上劳动力呈现余缺不平衡状态。一边是新零售平台紧缺劳动力出现“用工荒”，一边是传统行业员工没活干“闲得慌”。在这样的情况下，灵活互补的“共享员工”的新型商业模式应运而生,很好地匹配了资源，成为众多企业和员工们的选择。

一、什么是共享员工模式？

概括来讲，有如下两种方式：

第一种：B2B模式。

　　共享员工，即用人单位与相关企业直接签订合同，相关单位借调员工进入用人单位协助工作。

　　据媒体报道，盒马和西贝就是B2B模式。盒马负责体检、出工资、买保险，和员工签订临时劳务合同。疫情过后，归还员工给餐饮企业。

　　这种模式简单来讲就是法律规定的借用员工，实际上是西贝因暂时不需要用工而将劳动者借给盒马使用，员工仍然是西贝的员工。借用期满后员工回西贝，劳动关系并没有改变。

 

第二种：B2P2B模式。

　　这种模式需要第三方人力资源公司介入。据《第一财经》报道，这种模式下并不是由零售和餐饮之间直接签订员工劳务关系转让合同，而是仍需要借助一个“第三方”来完成用工协议。企业方和生鲜平台与有资质的第三方分别签订服务合同，再由第三方与餐饮企业之间达成人员外包的服务协议。

　　这种模式实际对应的是法律上的劳务派遣。由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费用的用工形式。用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，且派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。同时，劳务派遣机构为专门机构，需经省市劳动人事部门批准方可成立。

　　这样看来，共享员工并非新鲜事物，借用员工的模式，法律已有规定，而且实践中也有不少企业采用这种形式借用员工。

 

二、劳动者与借用单位构成双重劳动关系吗？

　　《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第七条规定：用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

　　第七十四条规定：企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员,其社会保险费用仍按规定由原单位和个人继续缴纳,缴纳保险费期间计算为缴费年限。

　　也就是说劳动关系没有改变，这种模式下人员输出单位仍然是用工主体，员工的社会保险费用仍由原单位也就是输出单位和个人继续缴纳。

 

三、输出单位和输入单位签订借工协议的，输入单位有没有被法院认定为用人单位的法律风险？

　　一般来说，法院认为输入单位和输出单位签订的《借用员工协议》不违反法律、法规强制性规定，属有效合同。员工与原单位存在劳动关系，与输入单位不存在劳动关系。法院考量的因素主要包括：工资和社保是否仍然由原单位支付、借工协议中的约定。

　　但是需要注意的是，在实务中类似用工经常出现，集团公司内部的用工、关联公司的借调，对于员工在共享期间的权利义务，有约定自然按约定，但也需要注意的是，部分案件中法院认定输入单位与员工成立劳动关系。考量因素包括：输入单位和输出单位属于关联企业，员工接受输入公司管理、工资由输入公司发放、社会保险由输入公司缴纳、解除劳动关系的决定由输入公司作出。

 

四、借出去的员工在借用单位工伤怎么办？

　　《劳动和社会保障部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号）规定，“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”

　　《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。这一点和劳务派遣类似，《劳务派遣暂行规定》第十条，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

　　但共享用工模式又与上述规定所涉及的情形不完全一样，如果由实际用工公司承担工伤责任，劳动者与输出劳动力的公司是劳动关系，与实际用工方不够成劳动关系，届时有可能存在工伤认定的困难。

　　若是由输出劳动力的公司承担工伤责任，劳动者又是在实际用工方受的伤，也存在工伤认定问题。

　　在目前没有判例的情况下，稳妥起见建议由输出劳动力的公司和实际用工方就调派员工事宜协商签订共享用工协议，就工伤问题进行约定，以免发生工伤后再起争议。

 

五、疫情时期，企业运用共享员工模式的法律建议.

1、对于输出企业：

　　重视《借用员工协议》，与输入企业就风险的分担进行自主约定。输出企业需要在协议中对员工工资发放、社保的缴纳、工伤责任的承担作出约定。因为如果没有约定，借调期间受到工伤事故伤害的，仍由原用人单位承担工伤保险责任，这对输出企业来说是必须重视的法律风险。

 

2、对于输入企业:

　　除了通过《借用员工协议》，提前与输出企业就借用员工时间、工资社保缴纳以及工伤责任的承担进行约定外，还需要注意在对借用员工的管理上，需要由输出公司发放工资、缴纳员工社会保险，如果需要解除与借用员工的劳动关系，也需要由输出公司作出。防止被认定和员工存在劳动关系，从而承担用人单位需要承担的一系列法律责任。