开篇案例

　　2013年，游某设立淘宝店用于销售进口高档服装，同年5月起，开始在香港向多家服装公司通过刷卡支付大量采购各种服饰，通过快递邮寄、雇请“水客”偷带及自行携带等方式走私进境，并由其网店“TSHOW进口女装店”在境内销售牟利。经统计，被告人游某在香港刷卡购买并走私进境的服饰金额共计人民币11400558.93元。经核定，上述服饰偷逃税款共计人民币3005187.33元。

　　珠海市中级人民法院一审判决认为，被告人游某违反国家法律、法规，走私普通货物进境后在国内销售牟利，偷逃应缴税额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪；故作出（2017）粤04刑初159号刑事判决书，以走私普通货物罪，判处被告人游某有期徒刑十年，并处罚金人民币五百五十万元。广东省高级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，作出（2018）粤刑终697号刑事判决书，维持珠海中院对游某的定罪量刑部分。 

前言

　　随着网络购物平台的发展，我国的代购行业迅速增长，海外代购活跃在我们的生活中，几乎每个人朋友圈里都有几个代购，满足了我们对海外产品的各类需求。然而海外代购并非法外之地，几年前，“空姐李某某代购案”曾轰动全国，其从韩国买化妆品，带回国在淘宝网店销售，偷逃海关进口环节税额较大，经北京市二中院审理后做出（2013）二中刑初字第1171号刑事判决，以李某某犯走私普通货物罪判处其有期徒刑3年，罚金4万元；后李某某对该判决不服提起上诉，经北京市高级人民法院审理作出（2014）高刑终字第64号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。

　　从李某某案轰动全国开始，至淘宝店主游某因走私被判有期徒刑，代购这一“灰色地带”越发引起了民众的注意，代购行为的合法性、代购与走私行为的界限、入罪标准、走私犯罪与逃税罪的区别等问题引起广泛关注。

一、走私普通货物、物品罪的概念与犯罪构成

　　（一）走私普通货物、物品罪的概念

　　走私普通货物、物品罪，规定于我国刑法的第一百五十三条，是指违反海关法规，走私刑法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品，偷逃应缴税额较大，或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的行为。

　　（二）走私普通货物、物品罪的构成要件

　　1、违反海关法规，走私走私普通货物、物品，偷逃应缴税额较大。

　　该“税额较大”的界限在“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条有明确规定“走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的‘偷逃应缴税额较大’”。

　　2、一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的行为，该再次走私的行为无偷逃应缴税额的限制。

　　被告人张某某曾于2017年4月19日自韩国从威海港入境时采用人身藏匿方式将22盒ESSE牌香烟、1个后粉饼、1个雪花秀粉饼携带进境，未向海关申报被当场查获，被给予没收走私货物并处罚款人民币320元的行政处罚；又于2017年7月10日入境时采用人身藏匿方式将25盒RAISON牌香烟携带进境，未向海关申报被当场查获，被给予没收走私货物并处罚款人民币290元的行政处罚。2018年3月28日，张某某再次将1支后化妆水、4支后洗面奶、2支后洗面奶和1支后乳液捆绑在腰间携带进境，未依照规定申报被海关当场查获，经鉴定，上述化妆品价值共计人民币882.18元，偷逃应缴税款人民币182.18元。山东省威海市中级人民法院经审理作出（2018）鲁10刑初27号判决，判决被告人张玉兵犯走私普通货物罪，判处拘役一个月，缓刑三个月，并处罚金人民币七百五十元。

　　3、走私普通货物、物品罪的责任形式为故意。

　　行为人明知自已的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。根据两高及海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的，曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚等情形均可认为是“明知”。

二、海外代购与走私行为的界限

　　代购行为本身是合法的，是否违法系取决于代购后在入境时是否申报和缴纳税款。

　　开篇案例中，游某以盈利为目的，在未向海关如实申报的情况下，通过自行携带、雇请水客偷带或者快递邮寄等方式，将从境外购买的商品运输入境销售，其行为系逃避海关监管、偷逃应缴关税的违法行为，当偷逃应缴税额达到人民币十万元以上这一数额较大的标准时，依照我国刑法第一百五十三条的规定，构成走私普通货物罪。从法律角度看，要界定海外代购行为的性质，应明确三个概念：即免税额度与自用合理数量、走私行为的界定、构成走私犯罪的标准。

　　（一）是否符合免税额度与自用合理数量

　　海关总署公告（2010年第54号）《关于进境旅客所携行李物品验放标准有关事宜》规定“进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品，总值在5000元人民币以内（含5000元）的，海关予以免税放行”；海关总署《中华人民共和国海关对进出境旅客行李物品监管办法》第二十七条规定“‘自用’指旅客本人自用、馈赠亲友而非为出售或出租；‘合理数量’指海关根据旅客旅行目的和居留时间所规定的正常数量”；如一个旅客入境时带了100个口罩，尽管合计金额不超过前述的5000元免税额度，但因显然超出了正常人自用目的的合理数量，故仍可能被要求缴纳税款。

　　（二）走私行为的界定

　　《海关法》第八十二条规定了直接走私行为的情形，对海外代购来说具体为：1、以经营为目的通过随身携带、邮寄等方式将特定减税、免税进口货物、物品带入境内；2、该经营行为未经海关批准；3、未补缴应缴税额。有走私行为尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款。

　　（三）走私犯罪的入罪标准

　　在存在走私行为的情况下，走私入境商品、偷逃应缴税额，达到10万元以上的；或一年多次走私被给予二次行政处罚又走私的，即构成走私普通货物、物品罪。

三、海外代购行为走私行为的法律适用

　　（一）走私入境商品、偷逃应缴税额，达到10万元以上的，构成走私罪，负刑事责任，依据《刑法》第一百五十三条定罪处罚；

　　（二）个人一年多次走私被给予二次行政处罚又走私的，不计再次走私的偷逃应缴数额，均追究刑事责任，依据《刑法》第一百五十三条定罪处罚；

　　（三）走私入境商品、偷逃应缴税额不足10万元的，以走私行为，根据《海关法》之规定追究行政责任。

四、购买走私物品的法律责任

　　刑法第一百五十五条明确规定“直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚”。因此，若明知是走私进口的货物，直接向走私人非法收购的行为属于间接走私，同样以走私罪论处。

五、走私犯罪与逃税罪的区别

　　逃税罪与走私普通货物、物品罪的行为结果均是逃避了国家规定应当缴纳的税款，其刑事可罚性也正是基于逃避应缴税款的行为及数额，但二罪的入罪条件及量刑标准却大不相同；因此出现了某明星逃税2亿元、因补缴税款8亿多而不构成刑事犯罪，开篇案例中的游某却偷逃应缴税额仅有300多万而被判十年有期徒刑的差异，实务界存在部分观点，认为逃税罪与走私普通货物、物品罪存在严重“同罪不同罚”，应统一标准。

　　但笔者认为，两罪中的此税非彼税。逃税罪属于危害税收征管罪的刑法章节，其逃避的税收，是以经济单位和公民个人在国内经济活动中所产生的应税收入额或应纳税所得额为征税对象的税赋，征收机关为税务局；而走私普通货物罪属于走私罪的刑法章节，其偷逃的税收，是以进出境的货物或物品的流转额为征收对象的税赋，征收机关为海关，二者的犯罪客体、犯罪对象及客观行为均不相同。

　　根据我国刑法第二百零一条的规定，逃税罪具有行政前置的入罪机制，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款的行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。而走私普通货物罪，并无行政前置的入罪机制，偷逃应缴税额达到人民币十万元以上即可入罪。