李彦彬

 

内容摘要：表见代理的概念，表见代理是指代理人之代理虽无代理权，但有可使相对人相信其有代理权的事由，因而法律强使本人（名义上的被代理人）对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。表见代理成立后，被代理人就应受到无权代理人与相对人所实施的民事法律行为所产生的法律效力的拘束。       

关键词：表见代理设立    构成    后果    完善思考

正文：

表见代理是指代理人之代理虽无代理权，但有可使相对人相信其有代理权的事由，因而法律强使本人（名义上的被代理人）对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。表见代理成立后，被代理人就应受到无权代理人与相对人所实施的民事法律行为所产生的法律效力的拘束。       

一、设立表见代理制度的目的及意义

表见代理本为一种无权代理，但由于这种代理权的存在，并引起了善意第三人的信赖，对善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。由此，表见代理制度的设立主要是出于保护善意第三人的合法权益、促进市场交易的安全的目的。

（一）维护交易安全      

交易安全亦称为“动的安全”，是与静的安全相对立的法的安全的一种。然而，代理制度以私法自治之扩张及其补充为目的，其特点在于限制个人意思绝对的思想，注重法律行为本身的社会的意义及目的，而对其行为本身与其效果予以分离。行为主体与行为效果的承担主体的分离，构成对交易安全的极大威胁，这一点尤其是在无权代理中表见得更为明显。因此通过设立表见代理制度，使本人承担由表见代理所带来的法律后果，有效地维护了交易安全。

（二）保护善意第三人的合法利益

在社会交往中，交易相对人往往只能凭代理人持有的授权委托书或被代理人的某些行为来判断，代理人是否享有代理权，代理权的范围如何。如相对人对行为是否有代理权尽了正常理性人的注意义务，履行了必要的审查手续，有充分理由相信行为人具有代理权，那么法律就应当保护相对人的信赖利益，否则对善意的相对人不公平。表见代理制度正是出于这种考虑，以保护善意相对人的合法利益为重要目的。

二、表见代理的构成要件

表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争

（一）单一要件说，或相对人无过错说，即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特殊要件。这种学说认为，表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要要件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误判断的客观情形，即可成立表见代理。

（二）双重要件说，除了具备现象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件。即其成立必须具备两个条件：1、本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权。所谓过失是指本人应当预见或虽然预见而未避免，导致第三人确信代理人有代理权。例如本人未将到期的授权委托书收回，或者口头向第三人表示将授权给代理人。2、第三人不知也不应知代理人无代理权。即如果是第三人疏忽大意未对代理权作必要审查，则不构成表见代理。双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假如本人没有过错，或者虽然本人有错，相对人也有过错，均不构成表见代理。与单一要件说不同的是，双重要件说中本人承担的是一种过错责任。本人在没有任何过错的情况下，不会被无辜地牵扯到无权代理人与相对人之间的纠纷中去承担责任。

通过对双重要件说和单一要件说，再结合表见代理本质上属于无权代理这一特点，笔者认为表见代理的构成要件应是以下几个方面：

１、代理人的代理属于无权代理。

表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。

２、代理人具有被授权的现象。

无权代理之所以可以成为表见代理，关键就在于代理人具有被授权的现象，如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据现象自然“推断”出代理人具有代理权。

３、相对人为善意且无过失。

相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。

４、本人在裁判前对无权代理行为不追认。

表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。

三、表见代理的法律后果

表见代理的法律后果也就是指表见代理的效力问题。规定表见代理的法律后果直接由本人承担为各国通说，我国学者也基本持此观点。但表见代理在本质上仍属于无权代理的一种，在谈及法律后果时，还应当考虑表见代理关系中另一方当事人和无权代理人的责任问题。笔者认为成立表见代理会产生以下几个方面的法律后果： 

（一）表见代理的行为效果直接归属本人

表见代理的直接法律后果是产生如同有权代理的法律后果，即无权代理人与相对人之间的民事行为所产生的权利义务由被代理人享有和承担。行为效果直接归属本人，这也正是确立表见代理制度的直接目的。这种观点得到普遍承认，我国许多学者将表见代理的这一法律后果，称之为“本人对相对人承担授权人的责任”。

（二）善意相对人具有选择权

表见代理成立以后，相对人在代理行为后果的承担者上享有选择权，如果相对人与代理人进行的法律行为后果由被代理人承担对相对人有利，则相对人将主张表见代理，由被代理人承担代理行为的法律效果。如果相对人与代理人进行的法律行为的后果由代理人承担对相对人有利，则相对人将主张狭义无权代理，行为后果由代理人承担。即在某些情况下，当本人拒绝追认代理行为时，相对人可以追究本人的责任，也可以不追究本人的责任而追究代理人的责任，当然，这以追究代理人的责任比追究本人的责任对相对人更为有利时才作此行为。

（三）无权代理人对本人承担损害赔偿责任

本人在向相对人履行了表见代理行为所产生的义务后，如因此而遭受损失，本人对无权代理人享有损害赔偿请求权。但如前所述，相对人相信无权代理人具有代理权，形成表见代理，往往与本人的过失有关。在此情况下，应在分清本人与无权代理人的过失性质及程度的基础上，由无权代理人向本人承担全部或部分损害赔偿责任。

四、对完善我国表见代理制度的思考

（一）相对人对义务人的选择权问题

表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中，就本人与代理人的经济能力比较而言，本人一般处于优势的经济地位，其经济责任的承担能力要比代理人要强。表见代理规定由本人承担民事责任，这本是保护了相对人的利益。但是，现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况，如单位间的挂靠行为，或个人委托信托投资部门进行商业买卖，代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理，由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由代理人承担责任。

事实上，相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益：如果由本人承担义务对相对人有利，则相对人将主张表见代理；如果由无代理权人承担义务对相对人有利，则相对人将主张狭义无权代理。

（二）无代理权人的抗辩权问题

当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权代理时，如果善意无代理权人对无权代理的产生没有任何过错，无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩？笔者认为，无代理权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见代理，理由如下：

1、表见代理本质是无权代理，而无权代理人承担的是无过失责任。《民法通则》第66条规定，无权代理行为，本人不予追认的，由行为人承担民事责任。可见此无代理权人的责任是由法律直接规定的，不以无代理权人有故意、过失为要件，属于一种无过失责任。因此无代理权人不能以无过错为由主张不承担法律责任，也不能以具有授权现象为由主张具有代理权。

２、表见代理制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人，如果交易双方都主张构成无权代理，那么法律就没有必要让无代理权人主张表见代理。代理人表见代理实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全，只有相对人才有权主张构成表见代理。如果允许主张构成表见代理，那么可能会损害相对人的利益，不能实现表见代理维护交易安全的法律价值。

３、无代理权人不能通过主张表见代理来逃避自己的责任。由于无代理权人没有代理权，那么当无权代理行为发生后，首先应该由无代理权人对相对人承担全部责任。至于无代理权人是否有过错，应该承担多少责任，那是无代理权人与本人之间的法律问题，与相对人无关。不能由无代理权人主张构成表见代理，否则将使代理人逃避责任，对相对人不利。 无代理权人如果确实对无权代理行为的产生是没有过错的，可以通过以下方法进行救济：如果本人对无权代理的产生有过错，那么相对人承担了责任后可以向本人追偿，如果能够举证本人与相对人恶意串通，那么即可免除责任，甚至对利益损失可要求本人与相对人共同赔偿。

综上所述，表见代理制度是民商法中的一项重要的法律制度，它的重要价值在于保护交易安全。在维护交易安全及代理信用方面，表见代理制度具有其他法律制度所不可替代的独特的价值功能。因此，无论是大陆法、还是英美法都对此设有明文规定。虽然在两大法系中所使用的概念有所不同，但其功能和价值都是一样的。表见代理制度得以在立法中确立是商品生产和商品交换发展的必然结果和必然要求。社会主义市场经济体制的建立需要有完善、安全、稳定的法律环境。这就要有一整套体系完备、功能齐全、内容和谐的社会主义市场经济法律体系。因此加强对表见代理制度的研究，完善我国的表见代理制度，对健全我国市场经济法律体系，促进社会主义市场经济的建立和发展具有重要的意义。近年来，我国表见代理制度的学术研究和立法实践均取得了重大成就。学者对它的研究正在不断深入，一使其更加完美，发挥出最佳法律效果。可以预见，表见代理制度将成为我国未来民法典代理制度中不可缺少的部分，该制度对于维护我国经济生活中的秩序，保护交易安全将发挥越来越重要的作用。

 

参考文献：[1]王利明：《民商法研究》

          [2] 汪泽：《表见代理基本问题研究》