[内容摘要]

银行按揭已为购房者欢迎和接受，但就整个社会来讲，银行按揭还较为陌生。我国在这方面起步较晚，法律制度尚不完善，存在法律制度滞后问题，有待于完善这方面立法，以适应银行按揭需要。

本文仅就按揭和房产交易及商品房预售中法律问题浅谈个人意见：

一、预售商品房按揭的概念 、性质、特点。按揭是一种担保方式，意指为保证履行债务而将财产交给另一方作为偿付债务的个人契约之补充。按揭作为一种特殊的担保方式，属于抵押担保，更确切的说它具有准抵押的性质。准抵押性质决定了其具有以下性质：1，按揭的成立和实现是以一定债权关系存在为前提，而且从属于债权关系，即从属性。2，商品房按揭具有特定性，并且抵押的标的物尚未形成。3，商品房按揭具有担保物权性。4，预售商品房抵押是一种“所有权之期待权”抵押。

二、售商品房抵押的条件和抵押合同的内容。1，抵押人是预售商品房的购房人。2，购房人与预售人签订了《商品房预售合同》，购房人按合同约定支付了到期的购房款。3，商品房预售合同须为有效合同。4，预售商品房抵押，须办理抵押登记。

三、预售人（担保人）在预售商品房按揭中的责任与权利。责任方面：1，预售人负责将《房屋产权证》及《土地使用证》交给抵押权人收执。2，代位偿付责任。权利方面：预售人代抵押人偿还债物后，无须征询抵押人的意见既可按有关规定抵押权人对预售商品房抵押权的实现处分抵押物，以补偿代为清偿的损失。

四、押权人（银行）对预售商品房抵押的实现。1，通过拍卖、变卖抵押预售商品房实现。2，通过订立合同，取得该抵押预售商品房的所有权。

以下两种情况抵押权人不能优先受偿。1，设定抵押权的土地使用权是以划拨方式取得。2，抵押合同签订后，土地上新增房屋不属于抵押财产，抵押权人无权优先受偿。

预售商品房抵押现在尚无明文法律规定，司法实践中，有待学习、借鉴国外先进经验，丰富我国司法制度。

[主题词]

按揭、抵押、购房人、售房人、银行。

[正文]

随着经济的发展和社会的进步，人们对改善住房条件，提高居住质量的要求逐步提高，在众多的购房置业渠道中，银行按揭不失为大多数急需住房而又收入不丰、特别是以工资为主要经济来源的社会群体所欢迎和接受。银行按揭在我国起步较晚，就总体而言尚未形成规模，甚至有相当数量的人们对银行按揭还较为陌生、从全国范围看缺少完善、统一的管理办法，各地虽有地方性法规涉及或提到预售商品房按揭的内容，但均不够规范、具体，经济发达的省市预售商品房按揭业务者是遵循其省市不尽完善的地方性法规开展，法律滞后客观上阻碍了国家对房地产业的宏观调控。

在传统的担保法律制度中，财产担保是以抵押为典型，人们提供抵押财产的固有属性，是能够提供担保的财产须是完整有形并有固定价值。随着经济活动涉及的领域拓宽，人们对财产形态的认识也在深化。已从有形财产的认识逐渐扩展到无形财产，从完整的有体物到尚在建造中的有体物。因此，现代各国担保法中可提供抵押的财产范围普遍扩大，抵押的财产既有有体物，也有无体物。我国担保法的规定大体适应了这种发展趋势，但对尚在建造中的有形物可否作为财产担保标的，尚无规定，因此，在法律上或法理上肯定预售商品房可以作为抵押或按揭的标的，无疑将是对我们担保法理论、实践的补充和完善。就按揭方式来讲，还有许多理论与实践方面问题有待深入探讨与研究。本文仅就按揭及其房产交易和商品房预售中的法律问题谈些个人浅见。

一、预售商品房按揭的概念、性质和特点。

按揭实际上是一种担保方式，意指为保证履行债务而将财产交给另一方作为偿付债务的个人契约之补充．具体到明确的概念，各地法规虽有论述，但又不尽相同。香港房地产按揭业 务开发较早，一九八四年香港《房地产转让及物业条例》对预 售商品房按揭有较详尽的规定："预售商品房按揭是指购房人 （债务人、抵押人）、售房人（第三人、抵押人）与银行（抵押权）约定购房人将其已预付部分房款的房产的全部权益，售房人以其‘在建房地产'设定抵押作为购房人按期清偿银行贷款的担保，在购房人不能按时履行债务时，银行有权处分抵押物并优先得到偿还的民事行为。"

预售商品房按揭作为一种特殊的担保方式，属抵押担保，更确切地说，它具有准抵押的性质。银行往往是抵押权人或称按揭权人，预购人则为抵押人或称按揭人，担保人一般是销售商品房开发商。之所以讲预售商品房按揭是具有准抵押性质，主要是与抵押相比较而言。首先，与抵押相同的是，作为抵押物的房地产不为按揭权人银行所占有、使用。其次，按揭权的实现方式与抵押权实现方式相同，银行作为第一受益人，在按揭人不履行债务时，以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，以实现按揭权。再次，按揭人是以其在预售商品房合同中全部权益作为抵押，即以权利为抵押标的而成立的抵押，有别于以现存的实物为抵押标的的抵押，故称准抵押，在楼宇未建成前，银行作为抵押人所享有的是准抵押权。

预售商品房按揭的准抵押性质决定其具有以下法律特点：

1、预售商品房按揭的成立和实现，是以一定债权关系存在为前提，而且从属于债权关系，即具有从属性。主要表现为按揭以银行贷款的有效存在为前提；并随其转移而转移，随其消灭而消灭。银行作为按揭权人不能仅将债权让与他人而自己保留按揭权，也不能自己保留债权仅将按揭权让与他人，或将债权和按揭权分别让与他人。

2、预售商品房按揭具有特定性，并且抵押的标的物尚未形成。按揭是以预售商品房合同中的房地产权益作为抵押而设定，其所担保的债权是特定的，即为银行贷款垫付的楼款。一般抵押是在现有财产上设定抵押权，抵押标的是已有的实物，预售商品房是指商品房尚未建成之前，房地产商便将该在建或待建的商品房预先出售给购房户俗称"卖楼花"。只有当房屋竣工，交付给购房人并办理好产权转移手续；购房人才能取得对预购房屋的所有权。购房人以预购的“楼花"作抵押，就使得预售商品房抵押标的具有特殊性，即用于设定抵押的标的物，在抵押之初，不是已经建成的商品房；而是正在建设或将要建设的商品房，甚至是尚在图纸设计过程中的楼宇。

3、预售商品房按揭具有担保物权性。主要表现在对楼花处分时无须经预购人同意或者借助于预购人的积极行为。银行在债务不如约履行时，可独立、直接地从楼花的变价拍卖中获得收益以的偿债务，在申请拍卖时可不必通过预购人而直接各法院或其他有权机关申请，在受偿顺序上，银行具有优先受偿性。同时，担保人必须承认银行在债务清偿前，拥有该房产买卖合同中购房人全部权益，并保证该权益不受包括担保人在内的任何人侵犯。

4、预售商品房抵押是一种"所有权之期待权"抵押。购房人购买预售商品房后，并不享有对预购房的产权、我国法律对不动产所有权转移采取登记制度。即不动产买卖中物的所有权必须经过登记后才发生转移，否则该不动产所有权不发生转移。《城市房地产管理法》第60条第3款规定："房地产转让或变更时，应有各县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记"。购房人预购房后，只是取得一种物的期待权。购房人以预购商品房设定抵押，实质上是以这种对所购商品房的所有权之期待权” 的抵押。

二、预售商品房抵押的条件和抵押合同的内容。

1，抵押人是预售商品房的购房人。

购房人购买在建的商品房后，对所预购享有"所有权之期待权"，购房人以预售的商品房作为抵押，是对其享有的"所有权之期待权"进行处分、能行使这种处分权的只能是购房人，不能是其他人，预售人对已预售的商品房亦不得用于抵押。根据物权理论，两个在性质上不能共存的物权不能同时存在于一个物上，后发生的物权不能在妨碍先发生的物权的范围内成立。如果商品房预售人在预售的商品房上先设定购买权，而又设定抵押权，后发生的抵押权妨碍了购买权的实现，后发生的抵押权不能成立。

2，购房人与预售人签订了《商品房预售合同》，购房人按合同约定支付了到期的购房款。

购房人同预售人之间建立预售关系的主要标志，是双方签订的《商品房预售合同》、购房人以预购的商品房作抵押标的，是以《商品房预售合同》为基础的。由于购房人并不是一次性交清全部购房款，而是按照合同约定期付款。购房人在签订购房合同、交付第一期购房款至商品房建成竣工前的整个过程中，均可将该预购的商品房用于抵押，购房人设立抵押时，还必须缴纳了应付的购房款，并提供付款凭证。因为购房人虽签订了《预售商品房合同》，但未按约定付款，该合同并未实际履行，购房人也就未取得预购商品房的期待权，故不能作为抵押标的。还因为《担保法》第35条规定："抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。"购房人提供抵押的预购商品房价值，只能按抵押日购房人所支付的房款来确定，不能以建成后商品房的价值来确定。所以，以预购商品设定抵押；只能"自该建筑物动工建造之日起，设定与预付定金价值相当的抵押权。"

3，商品房预售合同须为有效合同。预售商品房抵押是以预购商品房合同为前提的，要使抵押合同有效，就必须使预购商品房合同合法有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款的规定，商品房预售应当符合下列条件：l）已交付全部土地出让金，取得土地使用权证书；2）持有建设工种规划许可证；3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的 25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《城市商品房预售管理办法》对此也做了相关规定。所以，我国商品房预售实行的是许可证制度，未取得商品房预售许可证的预售合同不受法律保护。

4，预售商品房抵押权的设定，应当以书面合同形式。

预售商品房抵押涉及的财产数额较大，法律关系比较复杂，履行期限较长。所以，抵押人与抵押权人之间设立抵押权的法律行为，不仅要求当事人双方意思表示一致，还要求通过一定的法律形式表现出来，该种法律形式就是抵押合同。我国《担保法》第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”该规定确立了抵押的形式要件。

5,预售商品房抵押合同的主要内容：

1）抵押合同三方当事人；2）抵押物的坐落位置、类型、结构、面积、价值、所有权属；3）担保的债权数额及履行期限；4）担保人（预售人）的法律责任；5）违约责任；6）抵押权消灭的条件，争议解决的方式、时间、地点；7）约定的其他事项。

6，预售商品房抵押，须办理抵押登记。

根据我国《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。” 预售商品房抵押属于担保法第四十二条规定的城市房地产抵押范畴。我国法律对房地产抵押采取的是登记要件主义。即以房地产设立抵押，必须进行登记，抵押行为自办理完登记手续时生效。经过抵押登记后，抵押权人方取得抵押权。未办理登记手续的，抵押合同不生效，抵押权人不享有抵押权，抵押登记制度，可以防止当事人以同一财产设立多个抵押权，维护债权人的利益。

三、担保人(预售人)在预售商品房按揭中的责任与权利。

对于银行来说，抵押权的落实取决于预售人的行为。因为只有当预售人把房屋建成竣工交付使用，为购房人办理了产权证、土地使用证，预购人才能实际上实现对所购房屋的所有权，抵押人的抵押权才能得以落实，而这一切很大程度上取决于预售人的行为。

一些地方性法规和银行商品房抵押贷款办法中已明确规定，预售人在预售商品房抵押中的保证责任。一是，负责将《房屋产权证｝）及《土地使用证》交给抵押权人收执。预购商品房抵押合同经登记生效，当该《房屋预售合同》项下的房屋竣工，预售人应当代预购人按规定办理房产登记和过户手续，办理好《房屋产权证》及《土地使用证》，将两证交抵押权人收执。此后，债权人与抵押人重新办理成屋抵押登记手续。二是，代位偿付责任，在预售人未将两证交给抵押权人收执前，抵押人已不能履行到期债务。此时，预售人负有代购房人偿付债务之责任，预售人代抵押人偿还债务后，原抵押权因债权得到清偿而消除，但原抵押人用于设立抵押的物业全部权益转给担保人。担保人取得该项权益后，无须征询抵押人意见，即可按有关规定处分抵押物，用以补偿担保人代为清偿而导致的损失。

四、抵押权人（银行）对预售商品房抵押权的实现．

所谓预售商品房抵押权的实现，是指抵押人违约，抵押权人在其债权已届清偿期而未受清偿，向人民法院提起诉讼，申请变卖、拍卖抵押的预售商品房或与抵押人协商订立合同取得该抵押房的产权，或者以其他方法处分抵押预售商品房，而得到优先受偿权。

1、通过拍卖、变卖抵押预售商品房实现。我国民事诉讼法中没有设定拍卖程序，但随着司法实践日益与国际接轨，我国审判实践中已采用了拍卖方式、如果抵押的预售商品房在折价或者拍卖、变卖后其价款超过抵押人应负的债务数额，则超过部分应归抵押人所有。如果抵押的预售商品房拍卖或变卖所得价款，尚不足以清偿债务时，抵押人有权在拍卖价款受偿后，从债务人的其他财产中得到不足部分，但在这部分财产中，债务人还有其他债务，抵押权人无优先受偿权。

2、通过订立合同，取得该抵押预售商品房的所有权。

在拍卖时若无人买受和抵押人死亡或被宣告失踪而无继承人的，抵押权人在债权清偿期限届满后，可与抵押人或回购保证人（预售人）订立合同，取得该抵押房的产权，如抵押权人与抵押人或回购保证人协商不成，抵押权人在拍卖所得价款中享有绝对的受偿权。

但是下列两种情况，抵押权人不能优先受偿。一是，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拔方式取得的，依法拍卖后，应从拍卖的价款中缴纳相当于应缴土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。二是，抵押合同签订后土地上新增的房屋不属于抵押财产，拍卖时，可依法将新增房屋一同拍卖，但新增房屋之所得，抵押权人无权优先受偿。

五，抵押人（购房人）在预售商品房按揭中的责、权、利。

抵押人在预售商品房按揭中享有的权利主要包括：1）要求银行按照约定提供贷款，这是抵押人与银行订立合同的主要目的之一，也是按揭实际操作的开始。只有银行履行了该付款义务，双方的权利才能实现；2）实现对房屋的使用权，这也是抵押人向银行按揭的主要目的。3）抵押人应当有提前付款的权利，抵押人在有能力提前还清全部或部分贷款时，可以向银行请求提前支付代款，这样不但可以减少抵押人的贷款利息负担，也可以加快银行资金的流通速度，但是，此项权利应当与银行协商同意方可实现。现在，部分银行因金融市场的变化情况，已经对提前还贷进行限制，所以抵押人有必要在订立合同时约定清楚提前还贷的条件。

抵押人在预售商品房按揭中的义务包括：1）严格按照贷款合同的约定履行付款义务。这是抵押人的主要义务，必须严格履行，否则，银行有权追究其违约责任。2）善意使用房产的义务。预购房屋交付后，抵押人实现了占有、使用房屋的目的，但在占有、使用过程中，必须保证抵押物不受损害，否则，抵押物将不能保证抵押权人的权益，抵押权人有权要求抵押人恢复原价值，或者提供与减少价值相当的担保物。3）抵押人对抵押物的处分权受到限制。未经抵押权人的同意，擅自将抵押的房产转让无效。抵押人只

总之，预售商品房按揭，因无明文法律规定，在司法实践中，必须坚持"以事实为根据；以法律为准绳"，学习、借鉴国外先进的司法经验，总结法律实践中的经验，充实我国的司法制度。已适应社会发展的需要，推动我国法律制度的完善。