已履行担保责任的保证人可否直接起诉其他共同保证人？

赵宝林

【案情介绍】：　　

2013年12月31日，借款人甲公司自某市建设银行借款260万元，分别由马某、张某、游某、乙公司、丙公司、刘某、李某提供连带保证担保。由于甲公司逾期还款，经某市建设银行催要，马某代甲公司偿还借款本息共计130万元。后马某将张某、游某、乙公司、丙公司、刘某、李某诉至法院，要求上述被告各自给付其185714.29元及相应利息。

【分歧】：

关于本案的处理，存在两种意见：

　　第一种意见认为，依据《担保法解释》第二十条“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的份额比例承担。没有约定的，平均分担。”之规定，马某应首先向债务人甲公司追偿，未能得到清偿部分再向六位共同保证人主张权利。本案中，马某在没有向债务人甲公司追偿，也没有提供证据证明其向甲公司追偿存在不能清偿的事实，故马某的诉讼主张不能成立。

　　第二种意见认为，共同保证人张某、游某、乙公司、丙公司、刘某、李某应承担给付责任。《担保法》第十二条规定，“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。吴某已经承担担保责任，有权要求其他连带共同保证人承担其各自应承担的担保份额。

【评析】：

笔者倾向于第二种意见，理由如下所述：

本案的争议焦点是承担担保责任的保证人是否应先向债务人追偿，追偿未果时才可向其他共同保证人主张权利。《担保法》第十二条规定了已承担了保证责任的保证人的追偿权。《担保法解释》第二十条规定了保证人之间的具体承担责任的比例。但《担保法解释》第二十条中“向债务人不能追偿部分”易产生理解上的分歧。首先，《担保法》及《担保法解释》未明确规定，履约保证人需先诉债务人为其向其他保证人行使追偿权的必经前置程序，既然履约保证人享有向债务人追偿的权利，也同时享有向其他共同保证人追偿的权利，两者同时为债权请求权，不应有先后顺序之分；其次，该条文应为避免履约保证人已向债务人追偿受偿后，再向共同保证人追偿，造成重复处理从而使履约保证人获得双重追偿；最后，《担保法解释》第二十条只是对连带共同保证人之间关于担保责任承担数额的规定。

在连带共同保证中，履行了保证责任的保证人享有两项追偿权，一种是向债务人行使追偿权，另一种是向其他的连带共同保证人行使追偿权。履行了保证责任的保证人对其他连带共同保证人追偿权来源于其代其他共同保证人履行了由共同保证人应当履行的义务，该追偿权属于代为履行义务追偿权，属于债权请求权的范围。因各个共同保证人之间的地位是平等的，如约束履约保证人先向债务人主张权利，增加了履约保证人的风险，将追偿债权所需要的诉讼成本全部加之于履约保证人，不利于督促债务人及时清偿债务，对于履约保证人明显不公平。

因此，在本案中，马某的诉讼请求应当得到支持。