我国商业秘密现行法律保护现状的分析

山东中苑律师事务所      冷博  13702201311199185

    内容摘要：在信息革命纵深发展的今天，竞争优势越来越取决于竞争者所独有的高新技术及具有价值的新理念。因此，商业秘密及其法律保护问题成为我国司法界和法学理论争论和研究较多的一个课题。加紧对商业秘密法律问题的研究，进一步加强商业秘密的法律保护，是当前迫切的问题。下面，本文从我国现行法律着手就商业秘密在我国的法律保护的相关问题进行浅析。

    关键词：商业秘密   竞业禁止   法律保护

在我国，商业秘密的保护主要是以《反不正当竞争法》为主，涉及程序法、合同法、刑法、劳动法、行政法规、民法等，构成了一个相对完整的法律体系。

一、我国现行法律的保护

（一）反不正当竞争法保护。
　　就目前来说，我国1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》是我国保护商业秘密的相关法律中最基础和最直接的，第一次完整地规定了对商业秘密的具体保护措施，这是当前保护商业秘密的最主要的法律形式。其保护商业秘密的特点如下：（1）对商业秘密的概念进行了界定；（2）规定了侵犯商业秘密的表现形式；（3）规定了侵犯商业秘密的行政责任和民事责任。但目前对商业秘密的法律保护效果并不理想，原因在于这些规定太过原则，缺乏可操作性，有进一步完善的必要。

（二）民事法律的保护

我国《民法通则》第118条规定：公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。依学理解释，商业秘密中的技术秘密可以归入其他科技成果权的范畴，当技术秘密受到他人非法侵害时，权利人可以依据《民法通则》中有关侵权行为的规定，追究侵权行为人的民事责任。但对商业秘密中的经营秘密，《民法通则》并未作出明确规定。目前，保护商业秘密的民事法律规定还包括《公司法》第149条、《专利法》第19条第3款和第21条第2款、《律师法》第33条的规定。

（三）合同法的保护

《中华人民共和国合同法》已将商业秘密的保护纳入其中，说明我国对商业秘密的保护提高到一个新的水平。[1]我国《合同法》在技术合同一章中对技术秘密的保密义务及违约责任作了具体规定。此外，该法在总则第43条规定了先契约义务：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”据此，在合同关系中，对方当事人负有保守商业秘密的义务，如果泄露或不正当地使用，则应当承担损害赔偿责任。这种保护形式对于接触商业秘密的人来说，是非常有效的一种方式。在合同中，对于保密的要求、范围、责任等，都可以作出明确的规定。如果违反，就要求承担违约责任。但是，通过合同保护商业秘密有一个严重的缺陷，那就是合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三者。

　　（四）劳动法的保护

当前我国在人员流动中侵犯商业秘密的现象较为普遍，主要是“跳槽”者将原单位的商业秘密作为重新择业的砝码。因此，如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度，意义上为重要。我国《劳动法》第22条对此作了原则规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动法》第25条规定：劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，或者严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损失的，用人单位可以解除劳动合同。第三人违反劳动合同，也应当承担一定的法律责任，具体是指第三人雇佣尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者，以至给原用人单位造成经济损失，该第三人应当向原用人单位承担连带赔偿责任。[2]对此劳动部1995年5月10日发布的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》作了规定，但作为部门规章，执行的力度明显不够。

（五）刑法保护。
    商业秘密的刑法保护是目前世界各国的立法趋势。我国1997年修订的《刑法》第219条增设侵犯商业秘密罪，根据该条的规定，侵犯商业秘密的行为主要表现为四种形式：一是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二是披漏、使用或允许他人使用以前述手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披漏、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是第三人明知或者应知上述几种侵犯商业秘密的行为，仍从行为人那里获取用不正当手段得来的商业秘密并使用或披漏。[3]应当说我国刑法对侵犯商业秘密罪的犯罪构成规定在世界范围内可能是最宽泛的，也是最严厉的。[4]当然，这也是迫于我国当前的政治经济形式的需要以适应我国目前的社会发展状况和顺应世界各国刑事立法趋势，但同时我们应当清醒地认识到，对商业秘密的刑法保护是也只是商业秘密法律保护的一部分并且只能起着补充强制作用，而不是替代商业秘密的民事侵权救济。

（六）程序法保护。

商业秘密的程序法保护目前主要规定在我国《民事诉讼法》第66条和第120条中。但我国现行法律对商业秘密临时禁令的救济措施没有明确规定，应当说不符合我国多WTO所作的义务承诺以及TRIPS协议对成员国知识产权的最低要求。笔者认为在目前情况下，我们不妨大胆的参照其他知识产权法律和司法解释中临时禁令的规定，对商业秘密临时禁令的法律适用及其他相关问题作出具体规定。

二、我国商业秘密保护与TRIPS相比较存在的问题

（一）立法方面

我国有关商业秘密的立法活动取得了举世瞩目的成就，至今已基本建立起商业秘密法律保护体系。我国现行法律与Trips的规定基本一致，但也存在一些问题，主要有：

1、在商业秘密的构成要件和保护范围上与Trips有出入。

从反不正当竞争法所界定的商业秘密的构成要件来看，我国法律对商业秘密的要求要严于Trips和美国等国家相关法律的要求。郑成思先生就指出：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是Trips明文规定的。”我国《反不正当竞争法》却明确规定商业秘密应“具有实用性”。他又说“在条约允许我们放宽之处，我们作为发展中国家如果保护得比发达国家还严，历史可能会回过头来告诉我们，这是一种失策。”[5]而且，反不正当竞争法将商业秘密局限于技术信息和经营信息，范围明显窄于Trips所谓的“未披露信息”。该法还将其适用范围限定在“经营者与经营者之间的关系”，对于职工与企业之间的保密关系，则很难按此法执行。这也反映出我国立法者还未能认识到商业秘密权是一种知识产权，而不仅仅是基于合同关系的一种局限于当事人之间的相对权。与国际上法律所保护的商业秘密的范围越来越宽泛的趋势相比，我国的上述作法略显落后。

2、缺乏明确的民事责任规范。

虽然1997年修订的刑法规定了侵犯商业秘密权的刑事责任，但有关民事责任规范在我国商业秘密法律体系中至今尚付阙如。而商业秘密权利人所受到的侵害只有依据民事责任才能得到充分的补偿，这是最基本的民法法理。因此，我国商业秘密法律体系在法律效力上、在对权利人的保护上还存在很大局限性。笔者认为，这个问题归根结底到还是商业秘密权的定性问题，一旦从法律上将商业秘密权定性为知识产权的一种，就可直接适用民法和知识产权法有关民事责任方面的规定。

3、我国现行法律未规定向政府或政府的代理机构提供的商业秘密的保护问题，存在立法空白。

Trips第39条第3款对此作了全面的规定。我国已加入世界贸易组织，世界贸易组织其他成员的企业或个人均有权要求中国保护其商业秘密。我国必须履行所承诺的国际义务，为向政府主管部门提供的商业秘密提供法律保护。而我国现行法律对此并未规定，仅在国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》这一行政规章中作了相关规定，即“国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密”。这一规定应在今后的商业秘密立法中予以体现，弥补立法空白，与Trips的规定相一致。

4、对商业秘密保密期限的有关规定不合理。

我国1988年颁布的技术引进合同管理条例施行细则第13条规定，引进技术秘密的合同中，不能将保密义务期限规定得比合同有效期限更长。这就使得技术秘密的供方一旦将技术交给受方，就有可能在合同期满后丧失对相关技术秘密的专有权，因为受方的保密义务只到合同终止时为止，供方不能依合同要求受方承担永久保密义务。知悉技术秘密的其他相关人员在保密协议的有效期限届满后也无须承担保密义务。但根据Trips第39条规定，在任何情况下（根本不存在合同关系或合同到期后），商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用其商业秘密。因此，只要商业秘密存在，相关人员就负有保密义务，而不存在什么保密期限。这一点必须在今后的立法中予以明确。

（二）执法方面

虽然依国际惯例，知识产权执法是各国的内部事务，由各国按其有关法律进行司法审判。但一些发达国家担心其他国家对知识产权保护不力影响其经济利益，而竭力主张进行外部干预。经过多年艰苦谈判、斗争与妥协而产生的Trips将知识产权执法的一些重要准则写入协议，从总体上看，我国知识产权执法基本符合Trips的要求。但与我国知识产权立法取得的巨大成就相比，在商业秘密的保护方面还存在一些差距。尤其是，由于全社会商业秘密法律意识不强、执法经验不足等方面的原因，商业秘密的执法依然面临着较大困难。因此，要保证我国商业秘密法律得到切实的实施，我们仍须继续努力，特别是建立强有力的执法队伍，提高执法水平，以改善我国的贸易和投资环境，促进社会经济的全面发展。
　　此外，我国现行商业秘密法律保护体系还存在以下几方面的问题：1、显得分散，不够全面具体，有些规定仅仅是原则性的，缺乏可操作性；2、称谓不统一，概念混乱；3、若干最基本的制度尚未建立，如关于商业秘密善意取得问题，我国法律就缺乏明确的、正面的规定。[6]

结语我国商业秘密保护的法律体系虽已初步形成，但涉及多部法律，整体而言，还存在法律体系分散不统一，相关法条和具体规定有待系统化、规范化，对商业秘密权利人的保护有待加强，对商业秘密侵权行为打击惩罚力度不够等不足。因此，必须尽快尽快制定专门的商业秘密保护法，完善我国现有的商业秘密法律保护体系，加大对商业秘密侵权行为的惩处力度。在借鉴国外立法先进经验的基础上，构建一套符合我国国情的商业秘密保护法律制度体系，使商业秘密在我国得到充分有效的保护。

参考文献：

[1] 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法律出版社，2000年6月第2版；

[2] 孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版；

[3] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版；

[4] 郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版；

[5]崔明霞、彭学龙：《商业秘密法律保护世纪回顾》，载《法学论坛》2001年第6期；

[6]罗玉中、张晓津：《Trips与我国商业秘密的法律保护》，载《中外法学》1999年第3期；

（字数：4235字）