美国宝洁公司诉北京天地电子集团域名www.tide.com.cn争议案简析

    [引言] 互联网的快速发展对我国现行法律形成了巨大的挑战，其中有关域名争议问题是这一挑战的典型。正如世界上其他互联网络发达国家一样，在我国网络日益普及的同时，近期关于域名纠纷有增无减。本文挑选其中具有代表性的“tide（汰渍）”案，就我国法院如何在法律没有明确规定的情况下对于新型知识产权案件进行审理加以研究。
一、案情简介
    原告美国宝洁公司系一家世界性的家化产品生产企业，拥有包括“Tide”在内的众多著名品牌。被告北京天地电子集团是北京的一家生产、销售电子产品的公司。原告诉称，该公司早在1976年就在中国获准注册了“Tide”商标，目前“Tide”在国内已成为驰名商标，当其欲在CNNIC注册“Tide”域名时，发现被告已经抢先注册了域名www.tide.com.cn。被告的行为迫使原告无法在中文网络媒体上利用自己的商标创造商机，导致消费者的混淆，淡化了“Tide”商标在网络上表现与区别商品的能力，损害了原告的合法权益，构成不正当竞争。被告辩称，该公司1994年就采用了“TIDE”英文名称并广泛使用，只是由于对英文商标的不重视造成目前仍未进行商标注册，以被告的影响力无必要抢注原告商标为域名；其次，从国家开始规定的注册域名“谁先注册谁为先”的原则到现在的管理办法，被告并未有违反之处，也无抢注域名的恶意，目前的纠纷只是因互联网域名用英文注册而造成的一个巧合；最后，驰名商标的认定属于国家工商行政管理局的职权，“Tide”未被国家工商行政管理局认定为驰名商标，则不为驰名商标。
    法院经审理后认定：原告宝洁公司为宣传Tide / 汰渍商标及使用该商标生产的洗衣粉产品，自1994年至2000年投入了巨额广告费用，在我国进行了长期、广泛、持续的广告宣传，使该产品在1997年被推荐为洗衣粉的十大主导品牌之首，市场综合占有率、市场销售量及市场覆盖面均排名第一，并被国家技术监督局列入第二批重点保护范围的名优产品名单，在1998年的认知度已经达到97%，1999年被国家工商行政管理局商标局列入全国重点商标保护名录。鉴于Tide / 汰渍商标已为我国相关公众所熟知的事实，原告关于Tide / 汰渍商标属驰名商标的主张，法院予以支持。对于被告提出的驰名商标只能经过工商行政管理机关认定的主张，一方面，商标权属于民事财产权的范畴，驰名商标的认定及保护属于该范畴的一部分，而对于因民事财产权产生的争议，人民法院均有司法管辖权；另一方面，由于商标是否驰名是一种客观存在，对驰名商标的认定实质上是对客观事实的确认，因此人民法院有权就案件涉及的商标是否为驰名商标作出认定。被告的主张没有法律依据，法院不予支持。
    《巴黎公约》确立了驰名商标的保护制度，要求各成员国为驰名商标提供强于普通注册商标的保护。根据这一原则，驰名商标应当受到在普通商标一般保护基础上的更高水平的特殊保护或扩大保护，这种保护应理解为可以将保护的客体扩大到与驰名商标所指定的商品或服务不相类似的商品或服务上。由于驰名商标具有极高的商业价值，即使在不相类似的商品或服务上使用也会引起混淆而导致消费者的误认，因此，禁止他人未经许可以任何形式对驰名商标做商业性使用是保护驰名商标的本质所在。随着科学技术的进步，互联网的应用得到了普及和发展，并且日益成为企业宣传自身形象和提供商业服务的工具，在互联网上给予驰名商标特殊保护，可以使驰名商标及其商誉价值免受损害。
    域名作为互联网用户在网络中的名称和地址，其作用是确定网络地址，便于网络上的信息转递。由于域名具有识别性，有显著的区别功能，网络中的访问者可以凭借域名的识别性来区分信息服务的提供者，域名日益成为企业在互联网上的重要标志，因此往往被用作商业标识符号。域名的这一特性使其在商业领域具有重要的知识产权意义。企业往往尽可能使用其商标或商号作为域名的实质部分，使访问者可以通过域名识别网站创立人的信息和服务。使用驰名商标作为域名，还可以利用驰名商标的知名度和信誉进行商业宣传，以吸引客户，获得较高的访问率，具有更高的商业价值。因此，未经商标专用权人的许可，将他人的驰名商标注册为域名并使用该域名的行为，必然损害商标专用权人的合法权益。
    被告在明知“Tide”为原告的驰名商标的情况下，注册了域名www.tide.com.cn在互联网上使用，足以导致公众误以为该域名的持有者与“Tide”商标存在某种联系，引起公众对其出处的混淆。尽管进入被告的网页后，访问者不会对被告与原告产生联系，但被告将tide作为域名使用的行为，使“Tide”商标的显著性降低，必然导致该商标的淡化。同时，被告注册域名的行为，阻止了原告将其驰名商标以最简洁的方式用于域名注册，妨碍了原告在互联网上使用自己的商标进行商业活动。被告虽辩称其早于1994年即开始使用tide作为企业名称，但未能提供证据支持这一主张，且不能说明该公司的名称、地址、简称、标志、业务或其他任何方面与“tide”一词有关，不能证明其对“tide”享有在先权利或注册该域名的正当理由。因此，被告注册和使用域名的行为已构成对原告驰名商标专用权的侵犯，应承担相应的侵权责任。
    同时，我国反不正当竞争法明确规定，经营者应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。被告将原告的驰名商标注册为域名使用，无偿占有原告的商誉，误导欲访问原告网站的客户进入被告的网页，以增加其网站的访问率，为自己谋得不当利益；同时，该行为使原告无法在中国互联网上利用其已有的驰名商标“Tide”的知名度及商誉进行商业活动，降低了其驰名商标无形资产的价值。被告的行为违反了诚实信用原则，其行为亦构成了不正当竞争。
    综上，被告天地集团将原告宝洁公司的“Tide”商标注册为域名使用的行为构成对原告商标专用权的侵犯和不正当竞争。2000年11月21日，法院依照《商标法》第三十八条第（四）项、《反不正当竞争法》第二条第一款之规定，判决被告于判决生效之日起立即停止使用www.tide.com.cn域名，并于判决生效之日起10日内撤销该域名。被告不服一审判决，已向北京市高级人民法院提起上诉。
二、案件评析
    （一）、我国解决域名争议的法律基础
发生在中国的域名争议逞上升趋势，然而从规范这类域名争议的法律的角度，我国现行的法律显得有些“单薄”。
    1、解决域名与商标纠纷首当其冲应数专门的域名法律，这在我国尚未出现。1997年国务院信息化工作领导小组办公室发布的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》主要涉及域名的登记程序，即使其第24条规定的域名“不许转让或者买卖”对于具体的纠纷有一定的意义，但由于其仅为一行政规章，在法院诉讼过程中不能成为判决的依据。 而中国互联网络信息中心作为一个中立的，非营利性的域名注册管理机构，其发布的各类规范性文件均不具法律效力，不能作为诉讼的法律依据。
    2、商标法是解决域名与商标纠纷的最主要的法律之一，我国《商标法》第38条规定的三种商标侵权情形均不适用于域名纠纷，而第四款的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”十分模糊，因此能否将域名与商标的纠纷纳入《商标法》管辖的范围，不同的法院有不同的看法。至于驰名商标的保护明文法律规定仅体现在1996年国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）之中。《暂行规定》规定只有经过商标局认定为驰名商标的才可享有特殊待遇，但这种“事先认定”的“驰名商标”实际上成了特定的商标而不是一种特殊的商标的保护方法。而且目前认定的驰名商标尚不包括外国商标权人持有的商标，许多域名诉讼中系争的商标均未被认定为驰名商标；即使说系争的商标被认定为驰名商标，就域名争议问题，《暂行规定》还是没有涉及。另外，从《暂行规定》的性质上看，它是由国家工商行政管理局颁布的行政规章，商标权人根据该规章可以享有的权利仅限于请求工商行政管理机关制止某些损害行为，人民法院在审理案件时只能有限度的参照而不能以此为据。所以，仅依照《暂行规定》进行域名纠纷中驰名商标的保护是非常有限的。
    3、我国《反不正当竞争法》对标识的保护十分有限，仅限于禁止擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者他人的企业名称或者姓名于商品之上，由于在标识保护问题上立法并没有采取开放式，因此将注册、使用与他人商标相同或近似的域名引起的纠纷无法援引有关标识保护规定加以规范。 在这种情况下，《反不正当竞争法》的原则性条款再一次被推到前线。该法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，这一条款将被迫承担起解决域名争议的重任。
    4、2000年8月15日，北京市高级人民法院办公室借鉴了WIPO的《国际互联网域名规程最终报告》及ICANN的《统一域名争议解决政策》关于域名抢注的规定，发布了《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》（以下简称“《指导意见》”），指导北京各级法院的域名审理工作。根据《指导意见》，域名纠纷案件可以定为侵犯商标纠纷，也可以定为不正当竞争行为纠纷。出于恶意将他人驰名商标注册、盗用为域名的行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，属不正当竞争行为，应适用民法通则，反不正当竞争法调整。至于判断域名注册行为是否构成恶意注册域名，应审查其行为是否同时符合以下三个必备条件：（一）注册的域名与权利人享有的标识相同或足以导致误认的相似；（二）域名持有人对该域名标记不享有任何其他在先的权利；（三）对该域名的注册和使用具有恶意，具体是指：域名持有人提出向权利人出售、出租或以其他方式有偿转让域名；或者为营利目的，以故意混淆域名与权利人商标、商号的方式引诱网络用户进入其网页或其他在线服务；或者专为阻止他人将商标、商害他人的商誉而注册域名等。
不过从立法的角度来看，《指导意见》只有内部的指导意义，并没有任何法律效力，法院在审判时只能引用《商标法》、《反不正当竞争法》等。而且《指导意见》对于域名纠纷的指导仅限于恶意注册域名情形，对于域名的合理使用、域名与商标法的关系、驰名商标的保护等具体问题没有涉及。因此，在《商标法》、《反不正当竞争法》、《驰名商标认定和管理暂行规定》没有直接规定，《指导意见》又不能援引的情况下，法院如何进行推理并最终得出判决，是一项艰巨的任务。
    （二）、值得称道的推理
这是一篇高质量的法院文书，其中对于新型争议解决的把握，充分反映出中国当代法官在审理新型的知识产权纠纷方面的造诣。判决是从商标的驰名性角度，推出该类商标应享受特殊保护，进而决定与此商标类似的域名的注册行为无效。
    1、 法院是否有权认定驰名商标。
首先，法院回答了其对于驰名商标的认定权。驰名商标保护实质上是一种任何商标均可能获得的、由法院在审理时决定是否应特别给予的、一般商标保护原则外的补充的商标保护方法，因此对于符合一定条件的商标而言法律保护的是其驰名商标专用权，而法院认定驰名商标是驰名商标保护的应有之义和各国实践的一贯做法。 本案法院进一步确认商标权属于民事财产权的范畴，驰名商标的认定及保护属于该范畴的一部分，因而对于因民事财产权产生的争议，人民法院均有司法管辖权，这一观点是合乎法理的。由于国家工商行政管理局1996年发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，并且随后先后认定了若干批驰名商标，使得包括被告在内的一些人士认为在中国只能由工商行政管理局认定驰名商标，但这种观点显然是错误的。至于法律人驰名商标与国家工商行政管理局驰名商标认定的关系，《驰名商标认定和管理暂行规定》中关于驰名商标认定依据的规定可以作为法院认定驰名商标的参考；而经国家工商行政管理局认定的陈驰名商标被他人注册为域名时，法院可以参考工商行政管理局的认定，决定是否保护该驰名商标。
    2、 我国的法律是否保护驰名商标。
其次，对于驰名商标的法律保护法院巧妙地运用了《商标法》第三十八条第（四）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的巨大弹性空间，结合《巴黎公约》的法律“精神”，在国内第一次认定了注册、使用与他人驰名商标相同的域名构成侵犯商标专用权。 如果法院单单依靠《巴黎公约》推断注册与驰名商标相同或近似域名行为构成商标侵权，其说服力是不强的。不过由于本案法官依照《巴黎公约》的“精神”从法理上得出在我国，由于驰名商标具有较高的商业价值，其应享受强于普通注册商标的保护，禁止他人未经许可以任何形式对驰名商标做损害性的商业使用，并据此法院再判断域名的使用是否会损害驰名商标，如果会则利用《商标法》第三十八条第（四）项的开放式规定为依据，最终得出侵权的结论，从论述上看这种方式还是比较严谨的。
    3、 域名注册、使用是否会侵犯驰名商标。
第三，在证明了驰名商标在我国应该享受特别保护之后，法院指出由于域名具有识别性，有显著的区别功能，网络中的访问者可以凭借域名的识别性来区分信息服务的提供者，因此作为一种商业标识符号，域名在商业领域具有重要的知识产权意义。正是域名这一特性使其可能与驰名商标权利发生冲突，并且使《商标法》要求的“商标使用或商业标识使用”要件得以满足，认定商标侵权成立成为可能，而恰恰是这一前提在许多判决中被忽略了。法院接着认定被告注册了域名www.tide.com.cn在互联网上使用行为可能会在三方面损害驰名商标，“导致公众误以为该域名的持有者与‘Tide’商标存在某种联系，引起公众对其出处的混淆”与“导致‘Tide’商标的显著性降低，进而导致商标的淡化”秉承了理论界的建议以及国外域名立法、司法实践的经验，从扩大商标保护的商品或服务范围以及商标的反淡化两方面加强对驰名商标的保护，特别是认定驰名商标反“淡化”在国内同类案件中尚属首例；“阻止了驰名商标权人将其驰名商标以最简洁的方式用于域名注册，妨碍了原告在互联网上使用自己的商标进行商业活动”，在WIPO、ICANN以及美国有关域名争议解决政策、法律中都有类似规定。本案与前面的IKEA案一起，体现了我国司法实践对恶意注册域名案件的审理与国外及一些国际组织没有太大的差距。此外，对于这些行为，法院还同时认定其同时违反了《反不正当竞争法》，构成不正当竞争。
    4、 域名使用是否具有“合理使用”情形。
第四，本案被告只注册了这一个争议域名用于与原告不同的行业，并且没有任何域名租售的行为，因此判定其侵权成立必须同时反驳被告的合理使用主张。对合理使用的判断在PDA案中已有涉及，法院认定诸如PDA等通用词汇的域名注册、使用不会构成商标侵权；在宝洁公司诉上海晨铉智能科技发展有限责任公司域名www.safeguard.com.cn争议案中，上海市第二中级人民法院的主审法官之一面对被告主张“safeguard”属于对其经营范围“安防”产品销售的表述的辩解解释到，企业或个人将与其相关的有一定知名度的连接点注册为域名，比如企业的注册商标、商号、个人姓名、已合法在先注册的域名等，将不容易被法院认定为侵权并被撤销，相反对于企业的名称缩写、企业所从事的行业、企业拥有的商标、商号的一部分、网站所具有的功能作用和特点，由于没有形成受法律保护的权利或利益，以这些连接点为命名的域名，不能对抗他人在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标上的权利，被告晨铉公司以其经营范围包括“安防”为由认为有权使用已属驰名商标的“safeguard”作为其三级域名的观点不成立； 本案遵循了这些先例的思路，法院认定被告不能证明其自1994年即开始使用tide作为企业名称，并且不能说明该公司的名称、地址、简称、标志、业务或其他任何方面与“tide”一词有关，不能证明其对“tide”享有在先权利或注册该域名的正当理由，因此其侵犯驰名商标权利的责任不得解脱。因此，总的来说，我国司法实践对于域名合理使用的情形的思考也是富有成效的。
    与本案类似的其他案件有前面提及的“safeguard”案，被告也是仅注册了一个争议域名，同时被告均有看似有正当理由地使用该域名，与前面IKEA类案件相比其违法性更隐蔽。法院对于这类案子均是倾向于保护驰名商标权的利益。