[内容摘要]

在海上货物运输过程中，提单早已被广泛采用，与信用证付款方式一起成为托运人到银行结汇的主要依据。而保函，是指托运人与承运人之间达成的一项由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议，以及时取得清洁提单，以便顺利向银行交单收款。

[主题词]

海上货物运输  保函

[正文]

本人曾代理了一起发货人为及时结汇而出具保函换取清洁提单纠纷案。基本案情如下：当事人W海运公司所属的“奔驰”号轮载M市商业外贸公司托运的5000吨白糖时，发现有10%的脏包，于是在收货单上作出批注，但M市商业外贸公司为迅速出口货物并及时结汇，请求W海运公司接受其保函并签发清洁提单，W海运公司签发了清洁提单。当“奔驰”轮抵达K国P港卸货完毕后，收货人以脏包造成损失为由要求索赔并起诉扣船，经协商，双方达成由W海运公司赔偿1623.66美元而收货人撤回起诉。W海运公司将上述索赔情况告知了M市商业外贸公司，要求外贸公司赔偿其损失，但双方协商未果，只得诉诸法律。在代理律师的努力之下，经由M市海事法院审理，作出一审判决，被告一次性付清（原告）全部损失，由被告承担诉讼费用。被告没有上诉。

在以上案例中，就涉及到托运人为取得清洁提单为及时结汇，出具保函并由此产生法律纠纷。本人在总结办案手记的基础上，就出具保函换取清洁提单问题作一浅显评析。

时至今日，在海上货物运输过程中，提单已被广泛采用，并与信用证付款方式一起，成为托运人到银行结汇的主要依据。

论及保函，我们必须首先明确清洁提单与不清洁提单的概念。所谓不清洁提单，是和清洁提单相对而言的。是按提单是否有批注而进行分类的。清洁提单，是指提单表面未有批注的提单。它表示已装船货物已如数装船且货物的表面状况良好。由于提单的转让，是根据提单所载的情况进行的，因此跟单信用证制度要求提单必须清洁，除非信用证另有规定，银行结汇时一般不接受不清洁提单。

所谓保函，是指托运人与承运人之间达成的一项由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议。实践中，保函无疑对经济的发展起到一定的积极作用。但长期以来，对此问题不仅外国法院有不同的主张和判例，我国法学界和航运界也各执一说，莫衷一是，至今国际间仍未有统一的认识，因而给实际工作带来了不便。

实践中，银行要求托运人凭提单正面没有关于货物状况记载的清洁提单结汇，因此，在货物表面状况不良的情况下，托运人为得到清洁提单，往往采取凭借保函换取清洁提单的通融做法。此处的保函即指托运人向承运人出具的保证货物表面状况良好，否则承担由此产生的赔偿责任的书面保证。

以保函换取清洁提单的这一做法已经得到普遍认可，被广泛采用。这主要是因为：托运人向承运人交付保函后，可及时取得清洁提单，以便顺利向银行交单收款；承运人虽然违背货物的真实状况签发了清洁提单，但因此产生的风险已经通过保函的方式转嫁给了托运人，就可以放心的去进行营运操作。何况，实践中保函确实能起到变通作用。如货物的表面状况仅仅存在轻微的缺陷和货物存在少量的短缺等，收货人对此并不计较，此时承运人若不签发清洁提单，势必会影响托运人的结汇，托运人难以接受。

保函的法律特征。保函的当事人是托运人和承运人，保函的出具实际上表明托运人与承运人之间已达成一项保证赔偿责任协议，即托运人向承运人承担由于货物的表面状况不良引起的赔偿责任。该协议的当事人仅限于托运人和承运人，与包括收货人在内的第三人无直接法律关系。

托运人对承运人的赔偿责任仅限于“货物表面状况不良”（仅限于大副收据批注范围）产生的赔偿责任范围内。货物的表面状况不良通常表现为有关货物的外表情况，货物的重量，件数，体积等存在瑕疵。

保函实际上是一份单务合同，承运人享有赔偿责任产生时从托运人处得到赔偿的权利而无须对托运人尽相应的义务，托运人只对承运人尽赔偿义务不享有相应的权利。

保函的法律效力有限，且不稳定。保函的法律效力世界范围内已得到基本认可，如今被许多国家认可的《汉堡规则》在第四部分承认了托运人出具的保函的合法性。我国最高人民法院有1988年44号《关于保函是否具有法律效力的批复》中也承认保函具有法律效力。尽管如此，法律效力依然有限。首先保函的法律效力仅限于托运人与承运人之间。《汉堡规则》第十七条第二款规定“任何保函和协议，据此托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的项目和货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失，对包括收货人在内的受让提单的任何第三方，均属无效。”我国最高人民法院在1988年44号《关于保函是否具有法律效力的批复》中指出：海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函对收货人无法律约束力。不论保函如何规定，都不影响收货人向承运人和托运人索赔。由此可见，托运人出具的保函对收货人无法律约束力，若由于货物的表面状况引起收货人的损失，收货人仍可以向承运人索赔。至于承运人向收货人赔偿后，如何向托运人追偿，那时承运人与托运人之间的关系，与收货人无关。

其次，保函的法律效力不稳定，托运人与承运人的主观心理状态在一定程度上决定了保函的法律效力。

  “诚实信用原则”是对民事法律关系当事人的基本要求，也是维护经济活动正常秩序的根基。在货物的表面真实状况存在瑕疵的情况下，承运人违背事实，向托运人签发清洁提单，客观上具有恶意串通之嫌，除非承运人的客观行为明显表明，其主观心理状态是善意，才能排除这种恶意串通的嫌疑，使托运人出具的保函具有法律效力。

法律也很注意当事人的主观心理状态，主观心理状态的差异对保函影响也是截然不同的，《汉堡规则》明确规定保函只有在承运人善意的情况下才有效；若承运人是恶意，不但保函无效，而且承运人不享有公约（1978年联合国海上货物运输公约）所规定的责任限额的利益。我国最高人民法院在1988年44号《关于保函是否具有法律效力的批复》中指出：“对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行义务”。我国民法通则第58条明确规定“恶意串通损害国家集体或者第三人利益的民事行为无效。”

承运人的主观心理状态主要从以下两方面考察：

1、       承运人签发清洁提单时，是否明知自己的行为将会造成存在损害收货人利益的后果。此处的明知是指承运人确实的知道或凭其职业经验，专业知识等应该知道自己行为的后果。

2、       承运人是否是在明知自己的行为可能给收货人带来损害后果时，仍然自由的选择签发清洁提单，以至于对收货人造成实际损害。

综上所述，保函已经在海上货物运输过程中被广泛运用，对其

内涵、性质和法律特征的剖析和理解是非常重要的。《汉堡规则》等国际公约以及有关国内法都对保函作了规定，足以看出各国对其的重视。依据签发提单的程序和规则，保函是承运人的一种违规操作行为；但从法律角度讲，保函是承运人与托运人之间的一份赔偿责任转移的单务合同。正因为它具有违规操作的性质，因此虽然许多国家承认其法律效力，但也对其作了严格限定，特别是对承运人的主观心理状态的要求尤为严格。

本案中，由于脏包而由托运人向承运人出具保函是为了双方顺利实际交货，同时为了克服客观条件，防止货物变质，承运人、托运人双方均出于善意，所以本案中的保函具有法律效力。本案的解决，也体现了这一原则，这对促进国际贸易的健康、迅速发展是有益的。