现代公司越来越体现资合性，在决议表决中也多采用资本多数决的原则，因此在股权分配上，控股股东往往是持有公司51%或者以上的股权，甚至为了确保对公司的绝对控制，保证《公司法》第四十三条重大决议的顺利通过，往往也会持有公司67%或者以上的股权，从而据此对公司相关决议的表决结果产生支配性和决定性的影响。控股股东对公司的绝对支配权必然会造成控股股东滥用权利的不利后果，其中最为常见的就是利用关联交易转移公司利润、占用公司资金，从而侵犯中小股东合法权益。

　　一、何谓关联交易。

　　所谓关联交易是指具有关联关系的主体之间的交易，而《公司法》第二百一十六条第（四）项，也对关联关系作出了明确的约定。当然并非所有的关联交易都会损害公司利益，关联交易在现代公司经营中是普遍存在的现象。关联交易如不违背诚实信用原则和公平原则，严格遵循法律法规和市场交易规律，通过合理对价交易，往往会提高公司运营效率，降低经营成本，从而提高公司利益，我们称之为“公允性关联交易”。当然，如果控股股东利用“非公允性关联交易”，通过高进低售或者捏造交易事实等方式转移公司利润、侵占公司财产，损害公司利益的，就应当承担赔偿责任。

　　二、如何认定涉案关联交易是否损害公司利益。

　　在《公司法司法解释五》出台之前，对于关联交易，尤其是非公允性关联交易是否损害公司利益的认定标准和尺度，《公司法》并未有明确规定，仅是在第二十一条笼统的规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　《公司法司法解释五》第一条第一款规定，关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。依据该条，对于关联交易的判断应从程序和实体两方面进行考量。

　　程序合法是构成公允性关联交易的必要条件。但现实中，由于控股股东对决议的导向拥有绝对的话语权，导致即便中小股东投出反对票，一些非公允性关联交易还是会通过股东会或者股东大会的决议，做到程序上合法。

　　而对于非公允性关联交易的认定，还是要从实体角度出发，关联交易的交易价值是否因不可预见的商业风险所致，以及控股股东是否有意虚构交易事实，转移公司财产等行为。在审判过程中，法院也应当充分结合公司运营的实际情况，考虑到中小股东举证的困难，适当的分配举证责任。作为被告的控股股东也应当根据《公司法司法解释五》立法原意，从实体上举证证明关联交易未损害公司利益而免除赔偿责任。

　　当然，认定关联交易是否损害公司利益是一种商业判断，需要综合各方面因素，例如交易价格、交易条件是否符合一般商业惯例；交易是否遵循市场竞争原则；关联方是否支付对价；交易事实是否真实存在等各方面因素。而法官并非参与商业决策的参与者，也非专业的实体经营者，而此次《公司法司法解释五》在某关联行为是否损害公司利益的问题上，也并没有进行笼统规定，在司法实践中，还是要结合案件事实和双方举证情况，依据法官的自由裁量权进行认定，这也是下一部立法工作有待完善和提高的地方。

　　三、中小股东如何救济。

　　实践中，关联交易损害公司利益或者与关联方签订的合同存在无效或者可撤销的情形时，由于受害方是公司，或者依据合同相对性原则，起诉的民事主体应当是公司。但是由于关联方往往利用的是其在控股公司的绝对优势地位，通过“合法”的程序，转移公司财产，当中小股东发现后，又可以干预公司正常的司法救济，导致很难以公司的名义提起诉讼，确认合同无效或者撤销合同。而在《公司法司法解释五》出台之前，股东代表之诉仅限于《公司法》第一百五十一条的董监高人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情形。

　　《公司法司法解释五》第一条、第二条明确规定将股东代表之诉扩大到关联交易损害公司利益、关联交易合同存在无效或者可撤销情形，在中小股东履行完前置程序，即向董事会或者不设董事会的执行董事、监事会或者不设监事会的监事书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，上述股东可以自己名义直接向法院提起诉讼。当然，如果情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，不受上述前置程序的制约。但是在司法实践中，法院一般还是会要求中小股东在履行完前置程序后，再受理案件。