张雪松

内容摘要：近些年来，侵犯商业秘密案件呈上升趋势。但在这类案件中，有许多原告起诉所依据的技术方案经审查达不到商业秘密应具备的标准，诉讼请求因此而被驳回。本文就商业秘密的定义及构成要件进行了分析，继而根据商业秘密侵权的特性探讨了侵权行为的构成及诉讼中的举证责任分配。

关键词：商业秘密    侵权诉讼

正文：

近些年来，侵犯商业秘密案件呈上升趋势。但在这类案件中，有许多原告起诉所依据的技术方案经审查达不到商业秘密应具备的标准，诉讼请求因此而被驳回。当事人对自己研制多年，投入了大量物力、财力后形成的技术成果没有被认定为商业秘密，不理解，有异议，一些法官对商业秘密的判断标准也理解得不尽相同。在此，笔者就商业秘密的侵权诉讼浅谈一二。

一、什么是商业秘密

根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决策、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等等方面。根据上述规定，商业秘密主要包括两大类：一类是技术信息，主要指工业生产方面的技术秘密，包括技术水平、技术潜力、新技术前景预测、新技术影响的预测等；另一类是经营信息，包括新产品的市场占有情况及如何开辟新市场、产品的社会购买力情况、产品的区域性分布情况、产品长期的、中期的、短期的发展方向和趋势、经营战略、流通渠道和机构等。无论是技术信息还是经营信息，都应当具备法律要求的以下条件：

（一）该项信息具有秘密性

商业秘密首要的构成条件就是该项信息应当具有秘密性，即没有被任何人向社会公开，不为公众所知悉。所谓向社会公开，是指向不特定的人员透露。单位职工因业务需要而掌握的秘密不能认为是向社会公开。其他单位因业务往来了解到经营者秘密的，如果有约定或者明知该项信息是他人的商业秘密，其他单位应当负有保密责任，该项信息不视为已对外公开的信息。他人窃取商业秘密但该秘密尚未扩散的，不视为已经丧失秘密性。权利人使用技术秘密制造的产品公开出售，也不破坏其秘密性。

在司法实践中，判断一项信息是否具有秘密性应当注意：

1、该项信息的公开程度。对于完全没有公开过的信息，应当确定其具有秘密性。如商家筹划开展在营业时间中的某一特定时间内，将商品折价出售。这是属于经营策略中的营销策略。在企业筹划期间，这一经营策略信息属于该企业的商业秘密。该企业采用这一营销手段之后，经营效益明显提高，其他企业纷纷效仿。这时，由于该营销手段为公众，包括消费者和其他经营者所知悉，该项经营信息被企业自己完全公开，不再成为商业秘密。

2、该信息公开的范围。对于一项完整的信息，如果仅仅被部分公开，则未公开的部分仍然属于商业秘密。如权利人申请了专利，有关的申请文件被中国专利局公开；但是，权利人保留了部分技术诀窍，使其产品质量高于其他同类产品。这些技术诀窍，仍然具有秘密性。当权利人主张保护其商业秘密时，人民法院应当就这部分技术诀窍是否已经公开进行审查。需要审查确定该项信息的公开范围。公开的范围如何，是确定公众是否知悉的重要因素。

如果该项信息仅在特定的范围内公开，不特定的其他人没有得知，可以根据具体情况确定该项信息未丧失秘密性。例如某单位研究成功的一项新技术，送交有关技术鉴定部门进行鉴定，或者组织技术鉴定会，在会上公开了该项技术。这种公开，属于特定范围内的公开，知悉的人员属于特定人员，一般不破坏其秘密性。但是，如果该单位为销售其新技术产品而开办展销会，公开其技术，公众可以自己进入展销会，则该信息应当被认定为已向社会公开。

侵权人公开披露该项信息后，其丧失秘密性。侵权人公开披露他人的秘密，权利人可以追究侵权人的行为；但对于侵权人已经向社会公开披露了该项信息的，该项信息不再具有秘密性。如果侵权人尚未作公开披露，则该项信息仍然具有秘密性。人民法院在审判这类案件时，应当注意判决侵权人承担保密和不得扩散该项秘密的责任。

（二）该项信息具有商业利益性

一项信息，不一定会立即转化为经济利益。因此，所谓能够为权利人带来经济利益，包括潜在的经济利益，包括能够为权利人带来竞争优势。只要一项信息是有价值的信息，就能够满足这一条件的要求。没有价值的信息，既然不能为权利人带来经济利益，也就不具有保护价值。

判断一项信息是否具有经济价值，不能简单化，应当确定该项信息与经营者经济利益的内在联系，判断其是否有利用价值，与其他信息有什么关系，丧失该信息的秘密性对经营者有没有影响等。

通常，受到侵犯的经营信息或者技术信息，都具有经济价值，侵权人正是因为该项信息具有一定的经济价值才采用不正当的手段进行窃取、披露、使用。而权利人也是因为该项信息具有经济价值，才不予公开并采取保密措施。因此，在审理侵犯商业秘密纠纷案件中，当事人很少就该项信息有无经济价值发生争议，人民法院一般也不需要主动审查确定信息有无经济价值。只有当需要确定侵权人的赔偿数额时，如果不能确定权利人的损失，也不能确定侵权人的获利，需要采用定额赔偿的方法时，人民法院应当确定该项信息经济价值的大小，并确定相应的赔偿额。

（三）该项信息具有实用性

所谓具有实用性，是指该信息能够被权利人实际使用于生产或者经营。如果该项信息是一项纯粹理论，是不能实现的错误构思，则不能作为商业秘密保护，是否受其他法律保护，应当根据其他法律处理。

一项信息具有实用性，并不意味着必须能够直接用于生产经营。如果该项信息能够为权利人的生产经营活动提供间接的、有益的帮助，该项信息仍然应当认定为具有实用性。例如，阶段性的技术成果，往往不能直接用于生产经营，但是，它是权利人进一步开展研究工作的基础，对技术成果的最终完成具有重要作用，它就应当被认定具有实用性。

（四）权利人采取了保密措施

这是认定商业秘密受保护的一项重要因素。如果权利人对一项信息没有采取保护措施，对该项信息采取放任其公开的态度，则说明他自己就不认为这是一项商业秘密，或者其并不要求保护，那么，法律也就不会给予保护。

所谓保密措施，应当是指合理的措施。一般情况下，合理的保护措施包括：

1、经营者建立了保密制度，将有关信息明确列为保密事项。

2、经营者没有制定保密制度，但明确要求对某项信息予以保密的。例如在该项信息的载体上明确标明“保密”字样等。

3、经营者建立了保密制度，虽然没有明确该项信息是秘密，但按照其保密制度规定，该项信息是属于保密范围的信息。

4、经营者在向他人披露，提供该项信息时，在有关的合同或者其他文件中明确要求予以保密。

5、经营者与他人合作开发或者委托开发一项新技术，在开发合同或者委托合同中，明确要求对待开发的技术进行保密。

此外，某些信息依其属性就可以表明属于商业秘密，权利人无需采取其他保密措施。例如，某软件开发商在其开发的软件上进行加密，同时制作了解密软件。这种加密、解密措施自然属于该软件开发商的商业秘密，开发商只要控制了解密软件，就等于采取了保密措施，无需再采取其他保密措施。

一项信息被国家、地方各级人民政府及其有关主管部门确定为国家秘密的，相关人员均负有保密义务，无论权利人是否采取了保密措施，均不影响该项信息构成商业秘密。

二、商业秘密侵权诉讼运用

商业秘密侵权之诉的构成应为：原告有商业秘密存在；被告对有关信息没有合法的使用权；被告实施了侵权行为；被告主观上存在过错；被告行为产生损害结果。若按民事诉讼谁主张、谁举证的一般举证责任分配原则，原告对上述侵权之诉构成要件均具有证明义务，但由于商业秘密具有秘密性特点，商业秘密侵权诉讼中被告的侵权行为具有隐蔽性，侵权行为不一定只能由被告通过盗窃有形文件资料的形式进行，原告又很难进入对方的企业调查了解，取得被告侵权的直接证据，这样，作为侵犯商业秘密诉讼的原告，承担着无比沉重的举证责任，几乎是令人望而生畏。

商业秘密的特殊性

与专利权不同，商业秘密具有秘密性。它往往不披露则无价（指它可能是无价之宝）；一旦披露也无价（指它可能变得一文不值），因此，只有权利人采取了保密措施，且不为公众所知悉，法律才认为是商业秘密予以保护。但另一方面，商业秘密不像专利权具有排他性，且商业秘密的秘密性即“不为公众所知悉”含有“相对秘密”的含义，就是说商业秘密不是指除所有人以外在国内或者国际上绝对没有人知悉，而是未在本行业内众所周知。换句话说法律允许在同行业内有两个以上的所有人各自通过正当渠道获取并持有相同的商业秘密，如两人同时或先后发明了同一技术，通过反向工程获取了他人的商业秘密，并作为商业秘密保持的，法律对两人的商业秘密予以同等保护。正如美国统一商业秘密法认为，商业秘密所产生的竞争优势不需要排他性，不同的开发者对同样的商业秘密都可以取得权利。基于上述原因，在商业秘密的侵权诉讼中，首先，原告应证明其具有商业秘密。司法实践中，原告应从商业秘密的构成条件即秘密性、新颖性、实用性和价值性等方面来证明其商业秘密的存在，具体体现为：1、原告所称的商业秘密是否有具体的，可定义的内容；2、原告的商业秘密是否为其带来经济价值、或者有关信息，对其竞争者的价值；3、在开发信息中的投入；4、原告要求保护的有关信息包括技术、经营方面的信息，是否具有最低限度的新颖性，即技术信息或经营信息与通行的技术或经营存在差异；5、原告是否采取保密措施及保密程度；6、原告信息被其内部职工所知的程度，是否保持在“因工作需要必需知道”的水平；7、原告信息被外部有业务联系者所知的程度，是否保持在“因业务联系必须知道”的水平。其次，原告还应举证证明被告所使用的信息与自己的商业秘密具一致性或者相同性。如果原告不能举证证明上述内容，则应由原告承担败诉责任。但在原告举证证明上述内容的情况下，其并不能当然胜诉，只是此后的举证责任转移给了被告，原告是否胜诉，取决于被告能否举证证明原告所称的商业秘密对其并不存在。如果被告能举证证明原告所称的商业秘密由其通过合法手段获得，则仍由原告承担败诉责任。所谓的合法手段获得，包括：1、独立开发获得；2、反向工程获得；3、合法购买获得；4、合法接受许可；5、从公开使用或公开展出观察获得；6、从公开出版物获得；7、原告对有关行为的默许；8、其他善意获得商业秘密的情形。相反，若被告对这些内容举证不能，则可推定被告侵犯了原告的商业秘密。

（二）在某种情况下，应实行举证责任的分段承担与倒置。

众所周知，商业秘密都是权利人投入了一定的时间、资本或精力而得到的，对其具有实际或潜在的经济价值和优势。同时，权利人为保持其秘密性，通常还要投入一定的资金和精力，如前所述，商业秘密一旦被披露，很可能变成一文不值，这必然给权利人带来巨大的损失。但在商业秘密侵权诉讼中，权利人为了取得胜诉，必然要不同程度的披露自己所掌握的商业秘密，承担商业秘密不再“秘密”的风险，甚至虽然赢了官司却得不偿失。因此，在商业秘密的侵权诉讼过程中，也要注意对权利人商业秘密的保护，以保证诉讼当事人权利的实质平等，体现在举证责任的分配中，应采用原告举证责任的分段承担和在某种情况下实行举证责任倒置。如果要求原告在诉讼一开始就作为证据将商业秘密和盘托出，而被告此前仅了解其中的一部分，对原告十分不利，被告很可能利用获得的信息加强生产、经营、科研活动，这种隐形损失对原告显然不公平。举证责任的分段承担，是指原告在诉讼开始例如起诉书中，根据对被告的了解和判断，先举出一个比较谨慎的范围，在这样的范围内，原告对其商业秘密新颖性给予初步说明，并举出被告以不正当手段获得并使用其商业秘密的证据。在诉讼展开中，根据被告的反驳证据，原告逐步深入举证。

商业秘密侵权诉讼中适用举证责任倒置，主要是针对原告的商业秘密明显存在高度新颖性，社会上普遍认为商业秘密由原告掌握的情况。对此，原告从一开始就不需要就自己的商业秘密承担举证责任，而由被告举证证明对有关信息的使用权是合法取得的，若举证不能，则败诉。例如可口可乐的配方已保密了100多年可谓世人皆知，如果该配方被盗，原告只须声明名称，无需证明内容是否是商业秘密，而对盗取并使用该配方的被告来说，必须证明其所用的配方是通过自行研制等合法平等获得的。否则，法院可直接认定被告的侵权成立。

并非所有商业秘密侵权诉讼中都适用举证责任倒置，因为实践中，存在这样一种情况，诉讼双方是同业竞争对手，均掌握一定的商业秘密，为了互探虚实，使自己的方案臻于完美，一方有时想通过诉讼套取对手的技术方案，如果法庭要求被告公开其技术方案，则正中原告下怀，从而使被告蒙受损失。这种现象应当引起重视。

以上所述目的是在于停止侵权、消除影响或者通过赔偿弥补自己的经济损失。其实更重要的是在平时的经营管理中注意对商业秘密的保护。也就是说，企业应当采取一定防范措施，防止和杜绝商业秘密受到侵犯。避免误入他人侵犯商业秘密陷阱，防止他人对商业秘密权的滥用。