[内容摘要]

本文试通过对商业秘密的含义及侵害商业秘密的行为的分析，来界定侵害与合法知悉的界限，探讨如何保护商业秘密，同时如何不影响正常的劳动者流动。

[主题词]

商业秘密　界定　保护措施　合理人员流动

[正文]

商业秘密是每个公司在激烈商业竞争中保持竞争优势的绝密武器。跨国企业及市场经济比较发达的国家中的企业都十分重视对商业秘密的取得和保护工作。在我国加入WTO后，我国的企业要在世界经济一体化的市场中生存，首先必须在技术创新、管理创新、制度创新方面下苦功，争取获得优势地位。商业秘密的取得和保护成为企业日益重视的一项工作。但侵犯商业秘密的具体含义是什么？侵犯与合法知悉的界限是什么？如何保护商业秘密？我国虽然有了一些关于商业秘密保护的立法，仍不够完全明确和深入，企业对此也有很多模糊认识。本文就这些问题展开探讨。

一、商业秘密的概念。

《中华人民共和国反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密的定义和表现形式做了具体的规定。商业秘密是指：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这里所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。这里所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。这里所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。这里所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。这里所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织。

　　侵犯商业秘密的表现形式，法规列举了五种：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

    第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；

    第三，与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

    第四，权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

第五，第三人明知或者应知前几种侵犯商业秘密是违法行为，仍从那里获取、使用或者披露权利人的商业秘密。

   另外，《北京市反不正当竞争条例》第十六条第一款第四项规定，“以高薪或者其他优厚条件聘用掌握或者了解权利人商业秘密的人员，以获取、使用、披露权利人的商业秘密。”亦属侵犯商业秘密行为。但此项规定，笔者认为容易混淆正常的高薪吸引人才，下文亦有述及。

二、侵犯商业秘密的界限是什么？

什么算侵犯商业秘密？什么算合法知悉商业秘密？笔者认为衡量的界限有两个：一是是否用非法手段获取，另一个是是否违反了双方保守商业秘密的约定。

根据上述法律列举的侵犯形式，或者用盗窃、胁迫、利诱等非法手段获取商业秘密，这显然属于侵权性质；或者业务关系人或职工违反合同的约定泄漏，这属于违约性质。再有一种第三人明知前面两种情况存在仍然获取使用，属于共同侵犯。

试举一例：某公司专门印刷包装业务，有一项国内空白技术获得突破，使得以前必须进口的印刷材料现在可以本土印刷生产，公司为此获利可观。后公司以年龄问题为由，让负责生产的胡经理内退，另行安排他人担任生产经理。同时公司要求胡经理前来签订保守公司商业秘密协议。如果胡经理拒绝签订，另行到其他同类公司任职并使用其掌握的印刷秘密，算是侵犯商业秘密吗？

笔者认为胡经理如果跳槽到同类公司任职，并不属于侵犯原公司的商业秘密。须知，商业秘密保护与专利保护最大的不同在于就在于保护秘密的责任主要是由所有人自己来采取保护措施而不是依赖国家强制力予以保护。上述案例中，该公司是在胡离职以后才要求签订保密协议，并考虑给予补偿，此前并没有充足有效的保密措施来维护自己特有的印刷秘密。如果胡拒绝签订，公司只有权降职、辞退等措施，无权禁止胡去其他单位继续使用该秘密技术。这是公司不注意保护商业秘密，不尊重技术人员必然带来的恶果。

从法律角度讲，胡获取此印刷技术的渠道合法，又没有特别协议来要求胡负有保守秘密的特别义务。怎么能算胡侵犯公司商业秘密呢？不过这里有两个问题需要特别澄清讨论一下：一个是没有签订保密协议但有公司内部纪律规定，算不算公司采取保护商业秘密的措施？另一个是如何理解“利诱”手段获取商业秘密？

第一，公司内部工作纪律、工作规章制度的效力。当公司拿不出保守商业秘密的特别协议或特别条款时候，往往用工作纪律、规章制度来表明公司已经要求职工保守其知悉的商业秘密。笔者认为，这种规章制度并没有强制效力。理由如下：1、职工要保守工作中知悉的商业秘密，这种义务内容繁杂，不象遵守劳动纪律、按时上班、注意安全生产、遵守操作流程等等事项那么明确具体。作为工作人员如何去区分秘密与非秘密？怎么算泄漏？泄漏秘密负什么责任？保守秘密有什么补偿？如果合法离职后多久保守秘密？等等这些问题都不是工作纪律和规章制度能归纳在内的。另外，不同职务的职工接触的信息也不同，无法统一划定。2、举证困难。等到纠纷产生时，很难确定这些规章制度是否告知过职工、告知时间先后等问题。3、剥夺了劳动者平等协商的权利。劳动者对此没有任何协商的权利。4、法律规定必须有补偿，规章无法规定这些。

第二，关于“利诱”获取商业秘密的含义。如何区别于正当的高薪聘请专业人员呢？笔者认为，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中所说的利诱，是指不正当的利诱，这个不正当性主要体现在用利益诱惑为手段来突破商业秘密的保护措施。即必须是商业秘密所有者已经对商业秘密采取了保护措施，侵犯者以利益诱惑来破除保护。这种行为性质为侵权，适用侵权民事行为的法律要件。例如用高价购买专业人员掌握的商业秘密、或蛊惑专业人员跳槽到其单位，而这些人员已经与原单位有保守商业秘密的约定。

回到本例，胡到新单位使用专业知识和技术并不算侵害原单位商业秘密，原因就在于原单位没有足够认识到商业秘密的价值，没有告知和限定有关人员，因此没有采取足够的保护措施。如果因此遭受损失，并不在法律能保护的范围之内。

三、如何保护商业秘密。

可口可乐之所以畅销百年，是因为其配方的秘密采取的保护措施极其到位。一旦配方走光，同类可乐产品会早就淹没可口可乐公司。现在国内很多企业对商业秘密重视不足，保护措施松散，出了泄密事件后又应对无方。笔者不揣浅薄，结合大型公司的工作实践，对如何保护商业秘密，谈谈常见的措施

   1、认真选择涉密人员

涉密人员一般包括：接触、知悉、掌握商业秘密的高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员；一般技术支持人员和关键岗位的技术工人；市场计划、销售人员；财会人员、秘书人员等。

对涉密员工，在选聘时考察，在聘用期间跟踪考核。在该雇员进入企业后与其书面约定保密责任（一般是不得向外泄漏企业秘密；不得探听与自己工作无关的信息；离开企业后两年内不得受雇于同类企业等内容）及违约的后果。

2、与涉密员工签署保密协议、竞业限制合同。

劳动法规定，企业可与员工约定保密条款。为此，应在劳动合同中签订保密条款，规定员工在劳动合同有效期及其后一定的时间内保守其所涉的企业秘密（主要是商业秘密），并规定违反保密所应承担的具体责任。

同时，我们可与员工签订竞业限制合同。竞业限制是指单位与知悉技术秘密的人员约定在解除劳动关系后一定时间内，被竞业限制人员不得在生产同一种核心技术产品且有竞争关系的其他单位任职，或自己从事与原单位有竞争关系的同一种核心技术产品的生产经营。签订竞业限制合同的对象是接触、知悉、掌握商业秘密的员工。竞业限制合同中要标明商业秘密的范围、竞业限制的区域和行业种类、竞业禁止的期限、对该员工的补偿和违约责任等。竞业禁止的期限，应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间和员工掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低，

3、强化保密教育。要定期召开讨论会，了解哪些信息是新开发的，应纳入企业商业秘密保护体系；使职工了解哪些是本企业重要的知识产权，哪些途径容易泄漏外界，以便在外人来企业参观、对外洽谈公务时保持高度警惕。在涉密员工离职时，除应办理交接手续外，还书面告知应维护企业的商业秘密或不得加以使用。

4、强化保密措施。将商业秘密按照企业秘密和企业外秘密及其重要程度划分等级，确定保密期，专人保管，严格限制外部人员接近。

在需要把商业秘密向第三方透露时，如需向有关政府部门、股东或有商业往来的第三方提交文件，应明确地以书面或口头向该第三方说明是企业的商业秘密，泄密所可能造成的后果。要与涉密的有商业往来的第三方签订保密协议，规定违反保密义务的责任包括违约金的计算方法等。

四、保护商业秘密不应成为正常人员流动的枷锁。

在提示和要求企业提高商业秘密保护的意识和措施的同时，也应该提防另一种倾向，就是动辄以商业秘密保护作为幌子，制定高额的违约金条款和竞业禁止条款，限制劳动者正常的人才流动。

笔者经常见到这种情况，就是非常普通的职务，公司的劳动合同也制定了非常高的违约金条款和竞业禁止条款来限制流动。一旦劳动者在合同上签字，则处处受到制约，一旦跳槽，就面临严重制裁。这是企业滥用商业秘密保护的结果，变相剥夺劳动者辞职的权利。

笔者认为：依法辞职是法律赋予劳动者的权利。但劳动者在行使辞职权时，应以不损害他人或社会的公共利益为前提。所以，如果因辞职给用人单位造成经济损失，劳动者理应要承担赔偿责任。但赔偿责任应与单位损失相当，不应过高过苛刻。

如果企业对职工约定此类事项，应该注意这样几个界限：

1、只能对工作内容涉及本单位商业秘密的人员约定商业秘密特别条款。

2、约定负有商业秘密保守义务、一定期限竞业禁止的职工，单位依法应给予经济补偿。而且这种经济补偿不应是象征性的，应能体现职工所负特殊义务的价值。

3、如果没有约定相应的经济补偿，应认定有关保守商业秘密的条款为无效，因为单位没有支付相应的对价，劳动者不必负担额外的限制性义务。

4、竞业禁止条款约定的期限不宜过长，考虑我国劳动者就业岗位紧缺的现状，应不超过3年为宜。

 

以上，笔者围绕商业秘密，结合法律规定和实践中常见的问题谈谈自身粗浅的看法。商业秘密的界定和保护仍是各企业亟需重视和探讨的课题。随着经济的发展，企业自我保护意识的提高，关于商业秘密的研究和立法更会日臻完善和全面。