一、案件的基本情况

2009年3月25日，陈某与银行签订《个人住房借款合同》，约定陈某向银行借款175万元用于购房，采用等额本息还款法，每月偿还借款本息9858.68元，期限自2009年3月31日至2032年3月31日。合同约定陈某以其购买的位于青岛市崂山区东海东路1号3号楼15层1501户房屋（以下简称涉案房屋）作为该借款抵押担保。借款合同签订后，银行依约发放了借款，但由于涉案房屋为商品房预售，陈某只是和开发商签订网上商品房预售合同，未交纳契税亦未办理抵押登记。至2010年7月，陈某一直正常还款。

另，2008年3月21日，银行与房地产公司签订商品房销售贷款合作协议书一份（以下简称合作协议），约定房地产公司为购买其销售的麦岛金岸小区商品房的借款人承担保证责任，保证期间为“完备应当为购房人提供的办理《房屋所有权证》所需材料并通知购房人领取，使购房人持上述材料后无须开发商的任何配合即可办理完毕《房屋所有权证》之日止。”该协议还约定，在保证期间内，借款人不履行其债务时，银行有权直接要求地产公司对借款人的全部债务承担保证责任。

2010年7月29日，公安局侦查员到银行查询陈某账户信息，并告知银行陈某涉嫌诈骗犯罪已经被批捕，陈某借款时使用的姓名和身份证均系伪造。银行立即采取措施，于2010年7月30日委托我们向法院提起诉讼，并申请了财产保全，当日查封了陈某购买的涉案房屋。因涉案商品房预售合同只是进行了网签，陈某未缴纳契税，所以涉案房屋至今仍登记于开发商名下。

二、代理意见

本案争议的焦点是：银行与陈某之间的借款合同效力如何界定；在未办理涉案房屋抵押登记的前提下，银行是否能够就涉案房屋优先受偿；房地产公司是否应当承担保证责任。为此，我们发表如下意见：

（一）银行与陈某签订借款合同时属于善意第三人，故该借款合同认定为有效合同

银行在与陈某签订借款合同时已经按照贷款制度要求对其提供的身份证明与本人进行了比对，亦通过中国人民银行征信系统查询到了陈某并无信用不良的信息。在签订借款合同时，银行不知亦不可能获知陈某的首付购房款为赃款。陈某与房地产公司签订的商品房预售合同已房产行政主管部门登记备案。至此，银行已经尽到贷前调查的审慎义务，主观上不存在故意或过失，属于善意第三人，完全有理由相信陈某购买涉案房屋的真实性、合法性，从而依据该信赖订立的关于涉案房屋的借款合同应当认定为合法有效。

（二）涉案房屋虽未办理抵押登记，但银行债权依法应当第一顺序获得受偿

因为涉案房屋没有办理抵押登记，不符合《担保法》第41、42条的规定，故借款合同中的抵押条款成立但未生效，银行不能就涉案房屋行使抵押权，亦不能根据抵押法律关系享有优先受偿权。但银行对陈某的债权是基于涉案房屋产生的，根据我国《刑法》第60条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还”。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条也规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴”。因为对涉案房屋的第一查封顺序基于银行的申请，故根据上述规定，无论是对于陈某已经偿还的本息还是借款合同项下未偿还的本息，银行都可作为第一顺序债权人获得受偿。

（三）房地产公司应当对陈某的上述债务承担连带保证责任

合作协议当中虽然约定了保证期间截止于房地产公司为借款人提供完备的产权登记资料之日，但是该协议第七条第四款约定“若造成乙方（银行）在贷款发放后无法取得他项权利证书，甲方（房地产公司）应在接到乙方通知3日内协助乙方办妥抵押登记手续，若无法办理，甲方应无条件按本协议要求承担保证责任”。

根据上述约定，银行可以将房地产公司追加为共同被告，即使房地产公司以合作协议保证期间届满为由抗辩，也不能免除其保证责任。因为根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条之规定“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”亦可以此为依据要求开发商承担连带保证责任，来维护银行的合法权益。

三、风险防范建议

该案中陈某利用虚假身份证骗取了银行贷款175万元，但是其身份信息人民银行个人征信系统中能够通过验证并能查询到相应信息，说明高科技犯罪已经涉足金融借款领域。陈某涉嫌诈骗罪被刑事立案侦查后，供述了涉案房屋系用赃款购买，这将导致银行借款的回收非常困难。针对该案，我们向银行提供以下法律建议：

1.对大额贷款、投资性购房款或商铺贷款，除审查个人及家庭收入证明外，还应视情况要求借款人提供其个人财产证明资料，如个人存单（折）、房产、汽车、信用卡等资料。

对按揭业主商品房交易契税和公共设施维护维修基金的缴纳情况进行必要监控，防止因欠缴、少缴、漏缴造成房屋产权证无法办理，从而影响他项权证办理的情况发生。

2. 实践中，购房人何时能够取得房屋所有权证，取决于开发商，购房人，政府房屋管理部门等多方的因素。开发商的大产权证办理迟延，可能会导致购房人取得房产证的时间拖延；购房人可能由于不愿意缴纳契税和公共维修基金而拖延办理房屋所有权证，或者看到房屋价格跌落想退房，在主观上抗拒办理房屋所有权证；政府部门效率低下也会导致房产证办理的拖延，这些因素都在影响着开发商的保证责任时间。那么银行就会承担着巨大的房贷风险。因此，建议由银行代办抵押登记手续，应在放款前完备相关代办手续，确保代办手续的合法性和有效性。必要时，可以在借款合同中增加相关代收、代缴相关税费的约定，在借款人签订借款合同同时，一并交纳办理抵押登记的全部税费，并取得借款人委托银行代缴上述税费的授权。

3.由于人民银行个人征信管理系统与公安系统身份识别系统除存在不同步的客观实际，出现了陈某利用虚假身份在人民银行征信系统中建立信息的情形。为避免这一情况再次出现，建议银行在办理贷款业务时，除了要利用个人征信系统查询借款人的信用情况，还要利用公安局的二代身份证查询系统，核实借款人真实的身份情况。必要时，还应通过社保情况、工作单位等，查对借款人的身份及信用信息。

4. 对户籍地不在本市的借款人，建议采取适当提高首付比例、追加在本市具有常住户口、有固定职业的公民作为担保人等方式降低风险程度。贷后催收中我们发现，户籍不在本市的借款人往往会出现居无定所，频繁更换联系方式、抵押房屋闲置等情形，这就为银行贷款催收带来极大困难。因为联系不上借款人，即使采用诉讼手段催收，亦会导致周期延长，不良贷款存量增加。若借款人的担保人或共同还款人在本市常住，则催收周期将大大缩短，催收效果也会更加明显。

5.进一步加强信贷从业人员的培训，加大风险防范培训力度，提高信贷从业人员的风险防范意识和能力。同时，应进一步规范信贷从业人员工作流程，有效控制操作风险。经办人员要认真执行面签和访谈的有关规定，利用谈话技巧，判断借款人购房的真正意图及买卖交易的真实性和可靠性，完整填写面签记录，严格坚持面签合同制度。